Sentencia Social Nº 33/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 4549/2007 de 22 de Enero de 2008

Encabezamiento

RSU 0004549/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00033/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 33

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. Luis Gascón Vera :

Ilma. Sra. Dª Elena Pérez Pérez :

En Madrid, a veintidós de enero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 4549/07-5ª, interpuesto por Dª Trinidad representada por la Letrada Dª Sonia Juanis Portillo, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 32 de los de Madrid, en autos núm. 769/06, siendo recurrida TNT LOGISTICS ESPAÑA I S.A., representada por Dª Camila , asistida del Letrado D. David Espiau Cremallé. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Elena Pérez Pérez.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Trinidad , contra TNT Logistics España I S.A. en reclamación de derechos, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 4 de diciembre de 2006 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.-La actora inició su relación laboral con la empresa demandada a través de la Empresa de Trabajo Temporal Vedior Trabajo Temporal ETT, SA el 8 de marzo de 2004 hasta el 30 de noviembre de 2004 y, a partir del 1 de diciembre de 2004 directamente a través de contrato suscrito con TNT Logistics España I SA, prestando sus servicios en la actualidad como Oficial 2ª Administrativo, con un salario bruto mensual de 1.779,79 euros, con inclusión de pagase extraordinarias.

SEGUNDO.-La actora estuvo en situación de IT desde el 10-5-06 a 21-7-06.

TERCERO.-Prestaba servicios en el Departamento de Recursos Humanos y en el de Atención al Cliente en el centro de trabajo que tiene la empresa en Alcalá de Henares, con jornada de trabajo de 40 horas semanales, turno fijo y horario de lunes a viernes de 9 a 18 horas, con una hora para comer. A partir del 10-4-2006 prestaba servicios de 9.30 a 18.30 de lunes a jueves, con una hora para comer, los viernes de 9 a 17 horas y, desde el 21 de julio de lunes a viernes de 8 a 17 horas.

CUARTO.-Se le comunicó por la empresa, de forma verbal a la actora, que pasaría al departamento de operaciones, con turnos de mañana, partido y tarde, al haber asumido directamente la empresa cliente de TNT, Daikin, el servicio de atención al cliente, por lo que dicho departamento había sido suprimido. A pesar de ello la actora no ha llegado a prestar servicios de tal forma sino que ha seguido realizando el turno fijo con horario de 9 a 18 horas en el departamento de Recursos Humanos.

QUINTO.-El 18 de julio de 2006 solicitó acogerse a la reducción de jornada por cuidado de dos de sus hijos menores de seis años, concretando su horario de trabajo entre las 10 y las 17 horas de lunes a viernes con una hora de comida. La empresa denegó tal solicitud indicando que debía encajar la reducción de jornada dentro de los tres turnos rotativos que seguía el departamento. Se dictó sentencia en los autos 738/2006 seguidos ante este Juzgado favorable a la demandante.

SEXTO.-El 1-8-2006 se le entregó comunicado de esa fecha del tenor literal siguiente:

"Por medio de la presente, la dirección de la empresa y su responsable directo le hacen partícipe de su próximo horario para el mes de Agosto de 2006.

Como usted bien sabe el Departamento de Administración Operativa sigue un sistema de trabajo flexible consistente en tres turnos rotativos de 6.00 a 14.00 horas; 14 a 22.00 horas; 10.00 a 19.00 horas.

Tanto usted como sus compañeras mostraron la conformidad a la ejecución de dichos turnos para una adecuada prestación del servicio y con esta comunicación esperamos que pueda adaptarse a los mismos.

Los turnos que se le han fijado son los siguientes:

-Semana de 2-8-06 a 4-8-06 de 10.00 a 16.24 horas.

-Semana de 7-8-06 a 11-8-06: vacaciones.

-Semana de 14-8-06ª 18-8-06 de 6.00 a 14.00 horas (queda pdte reducción de jornada).

-Semana de 21-8-06 a 1-9-06 de 14.00 a 22.00 horas (queda pdte reducción de jornada).

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que con desestimación de la demanda presentada por Trinidad contra TNT LOGISTICS ESPAÑA I S.A. debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Trinidad , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- En el presente supuesto la parte demandante formula recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia que desestimó su demanda de derechos en la que solicitaba que se dejara sin efecto la modificación sustancial de condiciones de trabajo notificada el día 1 de agosto de 2006, reponiéndola en la situación anterior, obligando a la empresa a respetar dentro de su jornada ordinaria de lunes a viernes, su turno de trabajo fijo prestado en horario de 9:00 horas a 18:00 horas con una hora para comer.

En el recurso se alega un único motivo de suplicación al amparo del art. 191 c) LPL , por infracción de los art. 3, 41 y 34.2 ET , de la Disposición Adicional 3ª del Convenio Colectivo aplicable y de los art. 26 y 27 del Convenio General del Transporte y de la jurisprudencia que cita. Básicamente la recurrente alega que en el presente supuesto se ha producido una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo que afectó al turno/ horario que venía realizando y a la que ha de aplicarse necesariamente el art. 41 ET , con independencia del pacto alcanzado entre las partes en la cláusula adicional primera, ya que la misma contravendría lo dispuesto en el art. 3 ET , al fijar una condición menos favorable para la trabajadora, siendo así que además, no puede considerarse acreditada por la testifical practicada, la supuesta aceptación por los trabajadores de dicha modificación, procediendo por tanto la declaración de nulidad de la misma por haberse adoptado incumpliendo los requisitos del art. 41 ET y además, porque la citada medida vulnera el derecho a la indemnidad de la trabajadora, al adoptarse en represalia por la reclamación presentada en relación a la reducción de jornada para cuidado de hijos menores.

Como se observa el recurso plantea dos cuestiones básicas, la calificación de la decisión empresarial de modificar el sistema de turno de trabajo de la actora como modificación sustancial de sus condiciones de trabajo y la legalidad de tal decisión. La primera cuestión exige considerar que en el presente supuesto la trabajadora, en su contrato de trabajo (cláusula adicional 1ª ), se comprometió a realizar la prestación servicios en cualquiera de los horarios y turnos de la empresa, por lo que la decisión de modificar el turno de trabajo de la actora debe reputarse legítimo ejercicio empresarial de las facultades reconocidas en el contrato de trabajo (artículo 5.c del Estatuto de los Trabajadores ), en función de dicha cláusula, sin que quepa admitir la aplicación del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , pues tal precepto limita su ámbito a aquellos supuestos en que la dirección de la empresa, por necesidades económicas, técnicas, organizativas o de la producción, acuerde modificaciones sustanciales, entre otras del sistema de turnos de trabajo y del horario, lo cual presupone que el trabajador tenga derecho a realizar un turno determinado y que el empleador decida, unilateralmente, su modificación, sin extenderse a aquellos otros en los que el trabajador, como consecuencia de lo expresamente pactado en el contrato de trabajo, carece de derecho a un turno o a un horario concreto y determinado, con necesidad de ajustarse al fijado por la empresa en cada momento (salvo supuestos excepcionales de abuso de derecho), operando en tales casos dicho cambio, al margen del artículo 41 del Estatuto . Debe sostenerse por lo tanto que la decisión adoptada por la empresa no implica una modificación sustancial de condiciones de trabajo al acomodarse al poder organizativo con que cuenta el empleador, sin que pueda admitirse que el pacto alcanzado entre las partes en el contrato de trabajo respecto al horario/turno vulnere lo dispuesto en el art. 3 ET , al fijar condiciones contrarias al art. 41 ET , puesto que ha de recordarse a la parte que el referido art. 41 ET lo que reconoce es un derecho al empresario, para que pueda modificar las condiciones sustanciales de trabajo pactadas individual o colectivamente cuando concurran probadas razones económicas, técnicas, organizativas o productivas, (en este sentido se ha pronunciado esta misma Sección de Sala en la sentencia de 28.2.06 ), siendo así que además, en el supuesto de autos, no estamos ante una modificación unilateral de condiciones de trabajo distintas de las pactadas en el contrato, al constar expresamente con indudable valor fáctico, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia que tal modificación ha sido aceptada por todos los trabajadores, declaración que no ha sido atacada en el recurso por la vía de la revisión de hechos probados, al amparo del art. 191 b) LPL , por lo que no puede aceptarse en el presente motivo de censura jurídica, ninguna alegación al respecto de la testifical practicada, que por otro lado no sería revisable en suplicación, ni tampoco sobre la documental.

Ahora bien, la decisión empresarial adoptada, se ha impugnado además por vulneración del derecho a la indemnidad, al entender la parte recurrente que en el presente supuesto dicha medida supone una clara represalia contra la trabajadora derivada de su reclamación de reducción de jornada. En este punto la sentencia de instancia considera que no pueden acogerse tales alegaciones al haberse planteado la demanda relativa a la reducción de jornada el 29.8.2006 y la papeleta de conciliación el 9.8.06, por lo tanto con posterioridad a la notificación del cambio de turno (1.8.06). La recurrente por su parte entiende que con carácter previo a la reclamación judicial, la trabajadora había solicitado a la empresa dicha reducción de jornada, en concreto el día 18.7.2006, siendo denegada por la empresa el 26.7.2006, por lo que ha de tenerse en consideración tales hechos a efectos de determinar la clara vinculación entre los mismos y la decisión de la empresa, así como la circunstancia de que desde el inicio de su relación laboral, había desarrollado su prestación de servicios en un turno fijo. Los datos que se alegan en el escrito de recurso constan efectivamente recogidos en el relato fáctico de la sentencia de instancia, destacando a tal efecto que la actora prestaba sus servicios en el departamento de recurso humanos en turno fijo, tal como consta en el hecho probado tercero. Una vez se le comunica verbalmente su cambio al departamento de operaciones (hecho probado cuarto), se le indica que pasará a desarrollar su prestación de servicios en tres turnos, no obstante, continuó desarrollando sus funciones en turno fijo. Igualmente consta que el 18 de julio de 2006, solicitó a la empresa la reducción de jornada para el cuidado de dos de sus hijos menores de seis años y la concreción del mismo en la franja horaria que se cita en el hecho probado quinto, siendo denegada dicha solicitud, por lo que hubo de plantear la correspondiente demanda judicial, recibiendo no obstante, el 1 de agosto de 2006, la notificación de los controvertidos cambios. Tales hechos evidencian que la actora ha aportado indicios de discriminación en la medida adoptada por la empresa, puesto que, como se ha dicho, en ningún momento de su relación laboral se había modificado su turno fijo de trabajo, inclusive tras su recolocación en el departamento de operaciones, donde se efectuaba el trabajo en tres turnos, la actora mantuvo su turno fijo, siendo así que la modificación se produce inmediatamente después de su solicitud de reducción de jornada por lo que existe una clara conexión temporal entre ambos hechos. Por su parte la empresa no ha justificado las razones determinantes de tal modificación, ni tampoco que las mismas obedezcan a una finalidad totalmente ajena a la vulnerar derechos fundamentales de la trabajadora, por lo que debe estimarse el motivo de suplicación considerando así que la medida adoptada vulnera el derecho a la indemnidad de la actora, puesto que como ha declarado ya el Tribunal Constitucional, en sentencia, entre otras, nº 87/1998, de 21 de abril , si el trabajador aporta indicios de discriminación, la empresa ha de probar la seriedad de sus motivaciones, incluso en el ejercicio de la facultad discrecional de la movilidad funcional. Por otro lado, no puede admitirse el razonamiento de la sentencia de instancia en relación al tiempo de interposición de la reclamación judicial, puesto que han de tomarse en consideración las puntualizaciones efectuadas por el Tribunal Constitucional, en Sentencia nº 5/2003, de 20 de enero , respecto a la garantía de la indemnidad: «... que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón, hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE (RCL 19782836 ) no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (SSTC 14/1993, de 18 de enero [RTC 199314], F. 2; 54/1995, de 24 de febrero, F. 3; 197/1998, de 13 de octubre [RTC 1998197], F. 4; 140/1999, de 22 de julio, F. 4; 101/2000, de 10 de abril, F. 2; y 196/2000, de 24 de julio [RTC 2000196], F. 3 ), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (SSTC 7/1993, de 18 de enero, F. 3; y las ya citadas 54/1995, F. 3; 101/2000, F. 2 y 196/2000, F. 3 ), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997 )].

Por su parte, el Convenio núm. 158 (RCL 19851548) de la Organización Internacional del Trabajo (ratificado por España por Instrumento de 18 de febrero de 1985 , publicado en el "Boletín Oficial del Estado" de 29 de junio de 1985), en su art. 5 c) dispone que no podrá darse por terminada una relación de trabajo por haber presentado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes; restricción que en la STC 14/1993, de 18 de enero (RTC 199314), F. 2 , hicimos extensiva "a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación 'in natura' cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho"».

Ha de interpretarse por tanto que en el presente caso la fecha de interposición de la reclamación judicial y de la extrajudicial, que son posteriores a la fecha de notificación de la decisión empresarial, no impiden considerar la existencia de vulneración del derecho a la indemnidad, dado que la actividad de reclamación de la trabajadora se había iniciado con anterioridad, al solicitar la reducción de jornada al empresario, por lo que procede la estimación del presente motivo de recurso con la consecuente revocación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Trinidad contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 32 de los de Madrid de 4 de diciembre de 2.006, dictada en los autos nº 769/2006, debemos revocar y revocamos dicha resolución estimando así la demanda de la actora y declarando la nulidad de la decisión empresarial impugnada por vulneración del derecho a la indemnidad. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000045492007 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.