Sentencia Social Nº 33/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 5293/2009 de 09 de Febrero de 2010

Encabezamiento

RSU 0005293/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00033/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0036583, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 5293/2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: FREMAP MUTUA

Recurrido/s: María Rosa , DUO COMEDORES SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de MADRID de DEMANDA 1136/2008

C.A.

Sentencia número: 33/2010

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

LUIS GASCON VERA

En MADRID, a nueve de Febrero de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION nº 5293/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Diego Escolano Martínez, en nombre y representación de la MUTUA FREMAP, contra la sentencia de fecha 6 de mayo de 2009, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de MADRID, en sus autos número 1136/2008, seguidos a instancia de María Rosa , frente a DUO COMEDORES SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y frente a las entidades recurrentes, parte demandante representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Rosa María Sáez de Ibarra Trueba, en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La demandante Doña. María Rosa , con DNI NUM000 , fecha de nacimiento 4.08.1952, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 ; y en situación de alta en el Régimen General; la profesión habitual es la de Cocinera.

SEGUNDO.- La actora presta servicios para la empresa demandada Duo Comedores SL; el día 10.05.06 sufrió accidente de trabajo in itinere siendo dado de baja médica por Fremap Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la SS por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo con el diagnóstico de "fractura de extremidad distal de radio derecho y posible fractura de escafoides derecho" se le pautó tratamiento con reducción cerrada y fijación interna con 5 Kw percutáneos y fijador externo Hoffmann I, y el 21.06.07 se realizó EMO y durante el tratamiento RHB sufrió fractura espiroidea en tercio medio de cúbito derecho que se trató con inmovilización y posterior RHB. En el TAC de control se apreció remodelación ósea de epífisis distal de radio irregularidad articular con pequeño escalón en región dorsal de articulación radio-escafoidea, osteopenia parcheada. Fue nuevamente IQ el 28.09.07 mediante CAR de muñeca derecha seguido de tratamiento de RHB "y es dada de alta por mejoría el 10.11.06

TERCERO.- Se instruyó expediente de valoración de secuelas y el INSS el 22.05.08 dictó resolución por la que reconoció al actor lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, baremo 077 por importe de 890 euros, siendo responsable del pago la Mutua FREMAP.

CUARTO.- Contra la resolución del INSS la parte actora el 2.07.08 interpuso reclamación previa por considerar que está afectada de una incapacidad permanente en grado de total o subsidiariamente parcial derivada de accidente de trabajo, la cual ha sido denegada por resolución del INSS de 4.08.08 e interpuso la presente demanda el 12.09.08.

QUINTO.-La base reguladora anual de la prestación de incapacidad permanente total asciende a 14.961,35 euros y para la parcial 37,95 euros día o una indemnización de 27.703,50 euros, la fecha de efectos para la total sería el cese en el trabajo.

SEXTO.- La empresa demandada tiene cubierto el riesgo derivado de accidente de trabajo con la Mutua codemandada y no existe informe de que se encuentre al descubierto en el pago de las cuotas.

OCTAVO.- El INSS el 9.04.08 emitió informe médico de síntesis en el que concluye" lesiones permanentes no invalidantes"

NOVENO.- El Equipo de Valoración médica (EVI) emitió dictamen médico sobre las lesiones que padecía la actora proponiendo sea declarada afecto de lesiones permanentes no invalidantes en la cuantía total de 890 euros por el baremo 77 " Muñeca: limitación de movilidad en menos de 56% en muñeca derecha"

DÉCIMO.- Las lesiones que presenta la actora como consecuencia del accidente de trabajo sufrido son las siguientes: "secuelas de fractura de extremidad distal de radio derecho y fractura espiroidea en tercio medio de cúbito derecho en paciente diestra, disminución de la movilidad de muñeca derecha inferior al 50%".

UNDÉCIMO.- Las funciones que realiza la actora son las de Cocinera para lo cual tiene que realizar movimientos repetitivos y forzados con la muñeca, cargar pesos y realizar esfuerzos importantes ya que en el comedor se dan comidas para unas 310 personas, y la empresa ante las dificultades que presenta la trabajadora ha tenido que ponerle una persona que le ayude ya que no puede coger algunos instrumentos de trabajo como ollas que pesan mas de 12 kilos.

DUODÉCIMO.- Se ha agotado la vía administrativa."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la petición subsidiaria de la demanda interpuesta por la actora.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada (FREMAP); tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 23 de octubre de 2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda, declarando a la actora, nacida en 1952, afecta de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, siendo su profesión habitual la de cocinera.

Frente a dicha sentencia se ha interpuesto recurso de suplicación por la Mutua demandada, en el que plantea como primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la modificación del hecho probado undécimo para que se le dé el siguiente texto: "las funciones que realiza la actora son las de cocinera y la empresa ante las dificultades que presenta la trabajadora ha tenido que ponerle una persona que le ayude ya que no puede coger algunos instrumentos de trabajo como ollas que pesan más de 12 kilos". Esto es, pretende que se elimine del hecho probado impugnado la referencia a la función de cocinera y la actividad de movimientos repetitivos y forzados con la muñeca, así como la necesidad de cargar pesos y realizar esfuerzos importantes que se recogen en el citado hecho y ello por no existir documento alguno que describa las tareas y menos que esa forma de trabajo sea propia de una cocinera.

El motivo no puede ser estimado máxime cuando la parte actora pretende justificar la revisión fáctica en la falta de prueba documental y en la ineficacia del interrogatorio de la empresa. Esto es, se admite que ha existido prueba de la que ha podido obtener la juez de lo social el ordinal impugnado -la de interrogatorio de la empresa- y ello es suficiente para concluir que lo que realmente combate la recurrente es la valoración de esa prueba, con lo cual no es posible entender que el motivo así planteado entre dentro de las reglas que rigen la revisión fáctica que solo es posible cuando exista prueba documental de la que obtener el error evidente en que haya podido incurrir el órgano judicial.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social . A juicio de la parte recurrente, la sentencia recurrida valora el puesto concreto desempeñado por la actora y no la actividad de su profesión habitual. Además, la limitación funcional que presenta, limitación o pérdida de movilidad inferior al 50%, no compromete su actividad laboral en un 33% de las tareas propias de la misma. A ello añade que la demandante sigue prestando servicios para la misma empresa sin que conste que reciba asistencia médica y no ha sufrido disminución en su rendimiento dado que su cotización al sistema de Seguridad social sigue siendo la misma.

El motivo está destinado al fracaso porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción legal que denuncia el recurso.

En efecto, la incapacidad permanente parcial, conforme al precepto que se afirma infringido, es aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de su profesión y se da cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad. Así, la jurisprudencia tradicional declaró que "se encontrarán en situación de invalidez, en grado de incapacidad permanente parcial para el ejercicio de su profesión habitual, el trabajador que al ser dado de alta médica presente reducciones anatómicas o funcionales, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que le ocasionen una disminución en su capacidad laboral no inferior al 33% de su rendimiento normal en su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; como se deduce de los textos legales la calificación jurídica del grado de incapacidad en que la invalidez se encuentra no viene dada por la gravedad, o severidad de la lesión sufrida, sino por la merma, quebranto o disminución de la capacidad para el trabajo, porque la indemnización a tanto alzado que se concede al que se encuentra incapacitado parcialmente para el desempeño de su profesión, trata de reparar, en la medida discrecional aproximada, posible la aminoración de rendimiento laboral experimentada, por lo que sólo pueden ser declarados en ella los trabajadores que hayan sufrido disminución sensible, o lo suficientemente acusada, grave y manifiesta, sin que pueda apreciarse cuando como en el caso presente, no se ofrece disminución de rendimiento normal...." (STS de 9 de abril de 1981 ). E igualmente debemos recordar la doctrina jurisprudencial que indica que a estos efectos, el de determinación de la profesión habitual, no debe estarse a la actividad del concreto puesto de trabajo que haya estado ocupando el trabajador ya que "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional"; y esta consolidada jurisprudencia inspira también con toda evidencia a la segunda sentencia citada, cuando afirma que la profesión habitual "permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el art. 22.2. del Estatuto de los Trabajadores " (STS 27 de abril de 2005, R. 998/2004).

A la vista de estos criterios debemos decir, como ya hemos adelantado, que el fallo de la sentencia recurrida no se aparta de esos preceptos y jurisprudencia cuando indica, como hechos probados, que la demandante sufre una disminución de la movilidad de muñeca derecho inferior al 50%, con dolores crónicos en mano y muñeca y que se intensifican al cargar pesos o realizar esfuerzos y que la actividad laboral que desemplea implica realizar movimientos repetitivos y forzados con la muñeca, cargar pesos y realizar esfuerzos importantes, dando comidas para unas 310 personas, razonando que en su tarea debe coger instrumentos o utensilios que pesan más de 12 kilos y que en su trabajo se ha tenido que acudir a una tercera persona para apoyarle en esas tareas. Eso pone de manifiesto, inicialmente y a salvo de otra prueba en contrario, que al menos la parte demandante ha visto disminuido su rendimiento en los términos apreciados en instancia que, además, se apoyan en la calificación que el propio médico evaluador reconoce en su informe obrante al folio 84 de las actuaciones las limitaciones.

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la MUTUA FREMAP, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Madrid, de fecha seis de mayo de dos mil nueve , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de María Rosa frente a la Mutua recurrente, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DUO COMEDORES, S.L., en reclamación por incapacidad y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 5293-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.