Sentencia Social Nº 33/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 27/2013 de 19 de Febrero de 2013

Encabezamiento

ILMO. SR. D. CARMEN ARNEDO DIEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a DIECINUEVE DE FEBRERO de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A NUM. 33/13

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. MIGUEL GONZALEZ OTEIZ, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES MARIEZCURRENA S.L. , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre Recargo prestaciones por accidente , ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, se presentó demanda por CONSTRUCCIONES MARIEZCURRENA, S.L., en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se tenga por admitida a trámite la demanda presentada frente al INSS y previos los trámites legales, señale la correspondiente vista oral dando a los autos el curso correspondiente.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, desestimando íntegramente la demanda sobre Seguridad Social- Recargo de prestaciones presentada por Construcciones Mariezcurrena S.L. contra el I.N.S.S. y Don Marcelino , debo declarar y declaro conforme a derecho la Resolución de la Dirección Provincial de Navarra del I.N.S.S. de 20 de julio de 2010. Asimismo debo absolver y absuelve a las partes codemandadas de todos los pedimentos aducidos en su contra.'

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO. -Don Marcelino presta servicios para la empresa Construcciones Mariezcurrena S.L. desde el día 3 de abril de 2000 con la categoría profesional de Oficial de Primera Encofrador. SEGUNDO. -En el año 2008 la empresa demandante estaba ejecutando las obras correspondientes al Proyecto de Renovación de Redes de Abastecimiento y Saneamiento de la Avenida de los Deportes de Barañain, uno de cuyos objetos era realizar una nueva red colocando una tubería prefabricada de hormigón, formada por tubos horizontales, con un diámetro de 1 metro y una longitud de 2,40 metros, 1,25 metros y 2,45 metros, separados por un pozo de registro. Cada pozo de registro se construía mediante encofrado de madera con el fin de hormigonarlo in situ. Este encofrado y hormigonado se hacía por debajo de los tubos, calzados con tacos de madera durmientes a fin de quedasen elevados y nivelados por encima del fondo de la zanja. Una máquina retroexcavadora colocaba una chapa metálica vertical contra el último tubo colocado para evitar que entrara gravillón en la conducción. La empresa demandante había elaborado un Plan de Seguridad y Salud para la ejecución de las obras y proporcionado formación a sus trabajadores. TERCERO.-El día 11 de agosto de 2008 se estaban colocando las arquetas. Don Marcelino quitó los tacos de madera que sujetaban los tubos para iniciar el encofrado de una de ellas. Al mismo tiempo, el maquinista que conducía la retroexcavadora inició la colocación de la chapa metálica contra el último tubo colocado. La chapa metálica produjo un movimiento del tubo, que se transmitió al anterior, cayendo sobre el pie derecho de Don Marcelino , que sufrió como consecuencia de ello una fractura grave del tobillo derecho. CUARTO.-Con consecuencia del accidente descrito en el hecho probado anterior, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Navarra levanta el día 27 de agosto de 2009 Acta de infracción número NUM000 , en la que propone imponer una sanción en grado mínimo de 2046,00 euros por no adoptar medidas de sujeción de los tubos, infracción en materia de prevención de riesgos laborales tipificada como grave en los artículos 5.2 , 39.3 y 6 , 40.2 b ) y 12.16 f) de la Ley sobre Sanciones e Infracciones en el Orden Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto 5/2000. QUINTO. -Confirmada la mencionada Acta de infracción mediante la Resolución 1553/2009, de la Directora General de Trabajo y Prevención de Riesgos, y desestimado el recurso de alzada presentado contra ella por la empresa actora por medio de la Orden Foral 75/2010, del Consejero de Innovación, Empresa y Empleo, la Dirección Provincial de Navarra del I.N.S.S. inicia el expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo 77/2009 a la empresa actora, que termina mediante Resolución de 20 de julio de 2010, que declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por Don Marcelino e impone a la empresa demandante un recargo de prestaciones del 30 por ciento. SEXTO.-La reclamación previa presentada por la empresa actora el día 9 de abril de 2010 contra la Resolución de 20 de julio del mismo año, es desestimada por la Dirección Provincial de Navarra del I.N.S.S. mediante Resolución de 18 de noviembre de 2010.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, amparado el primero en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas practicadas, y el segundo al amparo del artículo 193.c) del mismo Texto Legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso no fue impugnado por las representaciones procesales de las demandadas.

Fundamentos

PRIMERO.-Se plantea en el presente procedimiento la procedencia del recargo por falta de medidas de seguridad impuesta a la empresa Mariezcurrena SL en el accidente sufrido por Don Marcelino , el 11 de agosto de 2008, cuando trabajaba en una zanja en labores de encofrado, durante la colocación de una tubería prefabricada de hormigón, y sufrió un atrapamiento de su pie derecho, durante la maniobra de colocación de una chapa, por una retroexcavadora en el cierre del arranque del tramo de un tubo, resultando graves lesiones de las que resultó una incapacidad temporal y una incapacidad permanente parcial.

La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en resolución de 20 de julio de 2010 declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, y estableció el recargo del 30% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del referido accidente de trabajo. Resolución que fue confirmada por la de 18 de noviembre de 2010, tras interponer la empresa una reclamación previa. Interpuesta demanda judicial por la representación procesal de Mariezcurrena SL, interesó se revocase la Resolución de responsabilidad de la empresa por falta de medidas de seguridad. Demanda desestimada íntegramente en instancia, en la que tras declararse la responsabilidad empresarial, se valora también la alegada responsabilidad concurrente del conductor de la retroexcavadora y del operario accidentado, concluyendo que de existir no excluirían la responsabilidad de la empresa.

La representación de la empresa demandante interpone el presente recurso de suplicación, que no es impugnado por la representación del trabajador.

SEGUNDO.-El primer motivo interpuesto por la representación procesal de la empresa Mariezcurrena SL interesa, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS , que se haga constar expresamente en el relato de hechos: a) que el trabajador tenía una amplia experiencia (unos 50 años) en el sector de la construcción, en base al folio 106, informe INSL, lo que es relevante, porque demuestra que la imprudencia de su defectuosa colocación en la zanja es exclusivamente imputable al trabajador; b) el peso de cada tramo de tubería era de unos 2.500 Kgr (folio 105 del informe del INSL), esto es solo se podía mover con la retroexcavadora, y el trabajador lesionado había retirado las calzas o tacos de madera; c) en el plan de seguridad y salud elaborado por la empresa se constata que el conductor de la máquina debía haber sido guiado por otra persona por falta de visibilidad (Pág. 23, folio 275), el trabajador de la zanja no podía situarse en el extremo cercano al frente de excavación (Pág. 36, folio 288), si había riesgo de atrapamiento el trabajador debió haberse retirado de la zanja, lo que se refiere expresamente en el trabajo de colocación de las tuberías (folio 466 y sigs), y el conductor de la retroexcavadora debió haber comprobado si quedaba alguien en la zanja antes de iniciar su trabajo (folio 452); d) el Sr. Marcelino retiro los puntales que acodaban el conjunto de las piezas.

Se insiste que el trabajador retiró los puntales y no los tacos de madera. Se concluye que no es la falta de previsión de la empresa la que causa el accidente sino la imprudencia manifiesta del accidentado y del conductor de la retroexcavadora, y que ambos trabajadores han incumplidos las instrucciones de seguridad claras y tajantes de la empresa.

TERCERO.Y tal motivo no puede prosperar. Con independencia de que los documentos reseñados no bastan por si solos para la modificación que se pretende, ni la experiencia del trabajador ni el peso de la tubería y de la chapa que lo cobre son circunstancias que deban influir en la valoración de la culpa de la empresa. Debe concluirse que el hecho de que la retroexcavadora empezase a trabajar sin comprobar si había un trabajador en la zanja, sin ser guiado por un vigilante, y que el trabajador accidentado hubiese quitado los puntales y no se hubiese retirado de la zanja, no excluye de ningún modo la responsabilidad de la empresa, pues justamente lo que falta en este supuesto es la debida coordinación entre los trabajos de encofrado y la retroexcavadora, y la implementación efectiva del plan de seguridad propuesto; y no se puede imputar al trabajador como imprudencia excluyente de la responsabilidad de la empresa, cuando ni siquiera consta que fuera advertido de la llegada de la retroexcavadora, y el trabajador declara en este sentido en el juicio oral que se había puesto de acuerdo con el trabajador de la retroexcavadora apara que no realizase sus labores mientras el estaba en la zanja, y los trabajos de colocación de la chapa de cierre se realizan sin advertencia alguna a los tres trabajadores que estaban en ese momento en la zanja. Dichos trabajos debían estar coordinados y el que no hubiese un vigilante de coordinación es responsabilidad de la empresa.

En el expediente de responsabilidad empresarial, con referencia al informe preceptivo de la inspección de trabajo, se habla de un inadecuado método de trabajo, se refiere a la falta efectiva de planificación de los trabajos de encofrado, esto es existe en el plan de la empresa previsiones teóricas y genéricas para la colocación de las tuberías, pero lo que no se ha previsto es específicamente la función de encofrado, en la que se retiran las protecciones que garantizan que no han de moverse las tuberías; y en todo caso que no se han previsto sistemas efectivos de implementación de las propias medidas de seguridad previstas, no se ha previsto un sistema de sujeción de las pesadas tuberías al retirar los puntales, la colocación de la chapa de cierre se hace de un modo imprudente, y 'no se pusieron en práctica' las instrucciones recibidas, lo que es imputable a la empresa de la que el trabajador dependía, que es la que tiene el deber de coordinación de actividades concurrentes de riesgo.

En el trabajo en una zanja la evidencia del riesgo de movimientos de unos tubos pesados a los que se les ha quitado los elementos de madera que los inmoviliza, está en los limites de la previsibilidad de un empresario diligente, y el atrapamiento sufrido por el trabajador es una circunstancia perfectamente previsible que debió ser prevista y evitada por la empresa, sin que en ningún lugar del procedimiento conste de modo taxativo la previsión efectiva de esta coordinación, sin vigilancia efectiva de la correcta utilización de maquinaria compleja y peligrosa, en actividad de un evidente riesgo. Medida preventiva de coordinación en la que también insiste la inspección de trabajo, y el informe del INSL, de 9 de octubre de 2008, que refiere expresamente la falta de previsión efectiva del trabajo de encofrados in situ y su falta de coordinación con la actuación de la retroexcavadora, que expresamente no ha referido el riesgo de atrapamiento.

Y en conclusión el uso de una maquinaria retroexcavadora, ajena a las citadas tareas ordinarias de encofrado, impone a la empresa una obligación específica de coordinación de la seguridad que no consta (hecho segundo), y tampoco consta el cumplimiento de la obligación efectiva de verificar el cumplimiento efectivo de las medidas de seguridad previstas, y la presencia de un vigilante de coordinación de la retroexcavadora (fundamento de derecho cuarto).

CUARTO.El motivo segundo al amparo del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral y por infracción del artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social , argumenta que no hay nexo de causalidad entre el accidente y la actuación de la empresa, pues el accidente se produce por la sola y exclusiva responsabilidad de la víctima, que de modo imprudente permanece en la zanja, cuando se utiliza una retroexcavadora y el debió retirarse; por otra parte se insiste en que no se puede presumir la culpa de la empresa y la infracción de medidas de seguridad, pues siendo una medida sancionatoria solo puede aplicarse si se acreditan sus presupuestos de hecho; existe un plan exhaustivo de seguridad en la empresa, y el trabajador ha sido debidamente formado, como se reconoce en instancia, y la empresa no puede prever ni evitar un accedente que se produce sin que se concrete que efectiva medida de seguridad se ha incumplido, con una cita genérica de jurisprudencia que no se refiere al caso concreto, y por la actuación imprudente de dos trabajadores que incumplen a sabiendas las normas de seguridad aprobadas, sin que haya relación de causalidad alguna entre la supuesta falta de previsión de la empresa y el daño producido, todo ello con cita extensa de doctrina jurisprudencial que se da por reproducida.

QUINTO.-Y tal motivo debe ser desestimado. Efectivamente la apreciación de la responsabilidad civil del empresario por falta de medidas de seguridad, exige acreditar que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado, porque al ser medida sancionadora resulta aplicable la constitucional presunción de inocencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2000 ), y debe acreditarse que medió relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, lo cual ha de quedar ciertamente probado, es decir que no se presume. La Ley 31/1995 de 8 de noviembre de prevención de Riesgos Laborales, igualmente impone al empresario una carga específica de garantizar la seguridad de los trabajadores, principios incumplidos en el presente supuesto. El nivel de vigilancia que se impone a los empleadores según el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificados por España en 26-7-1985 impone, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, seguros y que no entrañen riesgos para la salud seguridad de los trabajadores.

En el presente caso concurre esa culpa o negligencia apreciable en cuanto infracción de la diligencia exigible a un buen empresario que resulte ser la de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y racionabilidad, pues la exclusión de la responsabilidad empresarial solo se produce cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin que la culpa del operario excluya la del empleador, si concurre también como en el presente caso la infracción de medidas de seguridad por el mismo, y sin que pueda decirse que se están aplicando principios de responsabilidad objetiva.

En el presente caso, firme el relato de hechos de instancia, cuya impugnación no se ha aceptado, no se ha establecido fehacientemente la responsabilidad siquiera fuera concurrente del trabajador accidentado y del conductor de la retroexcavadora, pues si no se acredita la debida coordinación y vigilancia de los trabajos no se puede concluir que ellos realizasen sus trabajos imprudentemente, pues el trabajador de la retroexcavadora pudo no haber sabido que el accidentado se encontraba en la zanja y el accidentado pudo no haber sido prevenido debidamente de la llegada de la retroexcavadora. Y como se ha dicho, aunque pudiese argumentarse una negligencia al trabajador que no se retira de la zanja y que además se coloca en el mismo extremo de trabajo de la retroexcavadora, como parece verosímil, y aunque hubiera imprudencia también en el trabajo de la retroexcavadora al colocar el cierre sin poder ver al accidentado, ello de ningún modo excluye la culpa concurrente de la empresa como se declara en reiterada jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1998 ), responsabilidad que se concreta en la inadecuada previsión y vigilancia de los métodos de trabajo, falta de previsión efectiva del encofrado, y también en la ausencia de una adecuada coordinación del trabajo de la retroexcavadora y del encofrado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de CONSTRUCCIONES MARIEZCURRENA, S.L., frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, en el Procedimiento nº 836/10, seguido a instancia de dicha recurrente, contra D. Marcelino e INSS sobre IMPUGNACION RECARGO PRESTACIONES, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación debiendo, la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, constituir un depósito de 600 €. en la cuenta que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), (Sucursal de Cortés de Navarra nº 5) con el nº 3166 0000 66 0027.13, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso. Y asímismo el abono de las tasas previstas en los arts. 4 y 7 de la Ley 10/2012 de 20 de Noviembre .

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.