Sentencia Social Nº 33/2014, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 421/2013 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00033/2014

NIG:07026 44 4 2013 0100336

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000421 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000324 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 DE IBIZA/EIVISSA

Recurrente/s:SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL

Abogado/a:GONZALO QUINTANA SUANZES-CARPEGNA

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Remigio , IBIZATOURS & ISLANDBUS, S.L.

Abogado/a:JOSÉ RAMÓN BUETAS AYERZA, LAURA COSTA GOTARREDONA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE

JUSTICIA DE LAS ILLES BALEARS

Nº. RECURSO SUPLICACION 421/2013

Materia:DESEMPELO

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO JAVIER WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a tres de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 33/2014

En el Recurso de Suplicación núm. 421/2013, formalizado por el Sr. Letrado D. Gonzalo Quintana Suanzes-Carpegna, en nombre y representación del Servicio Público de Empleo Estatal, contra la sentencia de fecha treinta de Julio de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 1 de Ibiza/Eivissa , en sus autos demanda núm. 324/2013, seguidos a instancia de D. Remigio , representado por el Sr. Letrado D. José Ramón Buetas Ayerza, frente a la citada parte recurrente y frente a IBIZATOURS & ISLANDBUS, S.L., representada por la Sra. Letrada Dª. Laura Costa Gotarredona, en materia de desempleo, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- En fecha 30 de enero de 2013 el actor es despedido por de la empresa IBIZATOURS & ISLAND BUS S.L. presentando el día 31 de enero de 2013 papeleta de conciliación ante el TAMIB. En el acto de conciliación las partes llegan a un acuerdon el sentido de dejar sin efecto la extinción de la relación laboral y novar el contrato del actor en que a partir de ese día pasó a ostentar la condición de trabajador fijo discontinuo. En el mismo acto se ofrece al actor la cantidad de 4.166,95 euros en concepto de saldo y finiquito. El 02 de abril de 2013 la empresa le comunica al trabajador que deberá incorporarse a su puesto de trabajo el 02 de abril de 2013 como trabajador fijo-discontinuo reincorporándose éste en dicha fecha (docs. 4 a 07 del ramo de la parte actora y expediente administrativo). La base reguladora es de 90,98 euros en atención a los cálculos que realizó la entidad gestora de acuerdo con el artículo 211.1 de la LGSS .

SEGUNDO.- Con anterioridad a su reincorporación el 05 de febrero de 2013 el actor solicita la prestación por desempleo resultando la misma denegada por resolución de 06 de febrero de 2013 al considerar la entidad gestora que el actor no se encontraba incluido en ninguno de los supuestos que le permita acceder a la prestación por desempleo. (expediente administrativo pags. 04 a 06).

TERCERO.-El actor en fecha 12 de marzo de 2013 interpone reclamación previa a la vía jurisdiccional que se desestimó por resolución de 26 de marzo de 2013 (expediente administrativo pag.2).

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que ESTIMANDO la demanda planteada por don Remigio ANULO la resolución impugnada de fecha 06/02/2013 declarando que el actor se ha encontrado en situación legal de desempleo con derecho al percibo de las prestaciones correspondientes en su modalidad contributiva conforme a la base reguladora de 90,98 euros-día entre el 31 de enero de 2013 y el 02 de abril de 2013 condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Letrado D. Gonzalo Quintana Suanzes- Carpegna, en nombre y representación del Servicio Público de Empleo Estatal, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de D. Remigio ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha doce de Diciembre de dos mil trece.

Fundamentos

PRIMERO. La representación del servicio público de empleo estatal (SPEE) formula ahora recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que estimando la demanda formulada de contrario se anuló la resolución de fecha 6 de febrero de 2013 y se declaró que el demandante se encontraba en situación legal de desempleo con derecho al percibo de las prestaciones correspondientes en su modalidad contributiva desde el 31 de enero de 2013 hasta el 2 de abril de 2013.

El recurso articula un primer motivo por la vía del artículo 193.b) LRJS para solicitar que se adicione al hecho probado primero el siguiente texto:

(...) El mismo día 31 de enero de 2013 la empresa IBIZATOURS & ISLAND BUS S.L. cesa al trabajador por el motivo fin o interrupción de la actividad como fijo discontinuo, tal y como consta en el certificado de empresa expedida también el mismo día. (...)

Se acepta la adición porque deriva de la documental que se señala, aunque debe advertirse que es un hecho que en absoluto ha sido omitido en la sentencia recurrida.

SEGUNDO. Ahora por la vía del artículo 193.c) LRJS se denuncia infracción de lo establecido en el artículo 208.1.4 LGSS y artículo 1.5 del Real Decreto 625/1985 . Se sostiene que para lucrar la prestación de desempleo como trabajador fijo discontinuo durante los períodos de inactividad productiva será necesario no solo que exista un contrato de tales características sino que la desocupación se origine tras el comienzo de la prestación de servicios con la consideración de trabajador fijo discontinuo, porque mal puede finalizar o interrumpirse una actividad intermitente o de temporada cuando esta no ha llegado a iniciarse, lo que en el presente caso no ocurre.

Para resolver el motivo deben destacarse los siguientes hechos:

- el demandante vino prestando servicios para la empresa codemandada hasta que el 30 de enero de 2013 se procedió a su despido

- en el acto de conciliación celebrado ante el TAMIB el día 31 de enero de 2013 las partes alcanzaron un acuerdo en el sentido de novar el contrato que tenía el demandante como trabajador de actividad permanente a fijo discontinuo.

- El mismo día 31 de enero de 2013 la empresa cesa al trabajador por fin o interrupción de la actividad como fijo discontinuo.

Lo que debe resolverse es si a partir del 31 de enero y hasta que se inició su actividad como fijo discontinuo el demandante tenía derecho a percibir las prestaciones de desempleo al amparo de lo establecido en el artículo 208.1.4 LGSS a tenor del cual 'se encontrarán en situación legal de desempleo los trabajadores fijos discontinuos, incluidos los que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, en los períodos de inactividad productiva'.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León de 15 de enero de 2004 en que se basa la sentencia recurrida resuelve un supuesto en el que la modificación del contrato se produjo en el seno de un ERE y no como aquí por acuerdo individual entre la empresa y el trabajador.

Esa novación de contrato de actividad permanente a fijo discontinuo no podía adoptarla la empresa de forma unilateral, ni imponerla mediante una modificación sustancial de condiciones de trabajo, pues así deriva de lo establecido en el artículo 12.4.e) ET . La empresa podía despedir al trabajador, tal como hizo, lo que habría colocado al trabajador en situación legal de desempleo, pero tras el despido las partes alcanza un acuerdo transformando el contrato de trabajo en fijo discontinuo, por lo que el demandante ya no tenía derecho a percibir la prestación por desempleo causada por la extinción de su contrato de trabajo, por aplicación de lo establecido en el art. 208 2.1 LGSS .

En realidad, la sentencia recurrida no llega a una conclusión distinta, pues reconoce el derecho al trabajador en su condición de fijo discontinuo y la sala no comparte esta decisión y sí los argumentos del motivo.

Para causar derecho a la prestación por desempleo como fijo discontinuo no basta que se haya suscrito un contrato de esta naturaleza, pues el derecho no surge de la suscripción del contrato sino de la efectiva prestación de servicios como fijo discontinuo. Otra conclusión nos llevaría al absurdo de que si un trabajador es contratado como fijo discontinuo en el mes de enero para iniciar su actividad en el mes de marzo debería considerarse desde el mismo momento de la suscripción del contrato en situación legal de desempleo y si acreditaba cotizaciones suficientes reconocerle las correspondientes prestaciones hasta el inicio de la temporada. Eso es en cierto modo lo que aquí ha ocurrido.

Y si el artículo 208.1.4 LGSS pudiera admitir esa interpretación no ocurre lo mismo con el Real Decreto 685/1985 de 2 de abril, en cuyo art. 1.5 , donde se establece que la situación legal de desempleo se acreditará, 'cuando los trabajadores fijos discontinuos dejen de prestar servicios por haber finalizado o haberse interrumpido la actividad intermitente o de temporada de la empresa, mediante la presentación de la copia del contrato o de cualquier otro documento que acredite el carácter de la relación laboral y comunicación escrita del empresario acreditando las causas justificativas de la citada finalización o interrupción'.

En consecuencia, prospera el motivo y con ello el recurso, que se estima para dejar sin efecto la sentencia recurrida y en su lugar dictar sentencia desestimatoria la demanda y absolver al instituto demandado.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Se estima el recurso de suplicación formulado por el servicio público de empleo estatal (SPEE) contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social de Ibiza el 30 de julio de 2013 (autos 324/2013), la cual se revoca y deja sin efecto y en su lugar se desestima la demanda formulada por Don Remigio contra el servicio público de empleo estatal (SPEE) y se absuelve al instituto demandado.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el art. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0421-13 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0421-13.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

De conformidad a lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (B.O.E. nº. 280/2012) y en la Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas (B.O.E. nº. 301/2012), se pone en conocimiento de las partes que formulen recurso de casación que:

1) Deberán hacer efectivo y acreditar al momento de interposición del recurso el pago de la tasa que por importe de 750 eurosestablece para el orden social el art. 7. nº.1º de la citada Ley 10/12 .

2) Que en el orden social los trabajadores, sean por cuenta ajena o autónomos, tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición del recurso de casación (debiendo abonar en consecuencia una tasa de 300 euros.) Según dispone el artº. 4, 3º de dicho texto legal .

3) Desde el punto de vista subjetivo, están en todo caso exentos de esta tasa (entre otros), según dispone el art. 4, 2º. del mismo texto.

a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

b) El Ministerio Fiscal.

c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.