Sentencia SOCIAL Nº 33/2018, Juzgado de lo Social - León, Sección 2, Rec 284/2016 de 02 de Febrero de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

LEON

SENTENCIA: 00033/2018

AVDA. SAENZ DE MIERA, 6

NIG:24089 44 4 2016 0000818

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000284 /2016

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Aureliano

ABOGADO/A:LARA ISABEL TORAL PEREZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:GRUPO NORTE OUTSOURCING SERVICIOS INTEGRALES SLU

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA NÚM. 33/2018

En León, a 2 de febrero de 2018.

Vistos por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 de los de León, Angel Sorando Pinilla, el juicio de la modalidad procesal: capítulo II sección 1.ª, promovido en materia de: despido disciplinario, a instancias de, comodemandante, Aureliano , representado/a y defendido/a por Letrada/o LARA ISABEL TORAL PEREZ, frente, comodemandada, a la empresa GRUPO NORTE OUTSOURCING SERVICIOS INTEGRALES, SLU, representada y defendida por Letrada/o EDUARDO ORUSCO,

Antecedentes

Primero.-Con fecha 23/03/2016 se presentó en el Decanato de los Juzgados, la demanda suscrita por Aureliano , que correspondió por turno de reparto a este Juzgado de lo Social, y en la que después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, terminó solicitando se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de su demanda.

Por la parte demandante se presentó escrito

desistiendo de la demanda respecto de BANCO CEISS, UNICAJA

BANCO y GESTION DE ACTIVIDADES Y SERVICIOS EMPRESARIALES SA.

Segundo.-Admitida la demanda a trámite, por el SCOP-SOCIAL se señaló día y hora para la celebración de los actos de conciliación y/o juicio, celebrándose el día 24/1/2018, compareciendo: Aureliano , GRUPO NORTE OUTSOURCING SERVICIOS INTEGRALES, abogados: LARA ISABEL TORAL PEREZ, EDUARDO ORUSCO.

Al no llegarse a avenencia, abierto el juicio, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda, CONCRETANDO QUE ahora la demandada se llama GRUPO NORTE AGRUPACION EMPRESARIAL DE SERVICIOS SL, por haber sido absorbida.

La parte demandada compareciente GRUPO NORTE OUTSOURCING SERVICIOS INTEGRALES, ahora GRUPO NORTE AGRUPACION EMPRESARIAL DE SERVICIOS SL, contestó a la demanda, no hubo disconformidad con antigüedad, salario y categoría profesional, oponiéndose al fondo.

Practicándose las pruebas propuestas y admitidas, y solicitándose en conclusiones sentencia de conformidad a sus pretensiones, quedando los autos a la vista para dictar sentencia.

Tercero.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

1º.-El/la trabajador/a Aureliano , mayor de edad, DNI núm. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresaGRUPO NORTE OUTSOURCING SERVICIOS INTEGRALES, S.L.U., (después absorbida enGRUPO NORTE AGRUPACION EMPRESARIAL DE SERVICIOS SL, NIF B47518840), dedicada entre otras muchas a la actividad deContact Center

2º.-Antigüedad: desde5 de agosto de 2008

3º.-Categoría profesional:gestor telefónico

4º.-Salario, tiempo y forma de pago: salario bruto mensual de1263,21euros, comprendida la prorrata de pagas extraordinarias

5º.-Lugar de trabajo: en el centro de trabajo sito en la localidad de León

6º.-Modalidad del contrato:contrato por obra o servicio de duración determinada cuyo objeto era 'Banca Telefónica de CAJA ESPAÑA'.

7º.-Duración del contrato: indefinido

8º.-Jornada a tiempo parcial 35 horas semanales.

9º.-Características particulares, si las hubiere, del trabajo que se realizaba antes de producirse el despido: no consta ninguna.

10º-.Fecha del despido: 1 de febrero de 2016, con efectos a fecha 12 de febrero de 2016

11º.-Forma del despido: escrito, carta de despido; se acompañó finiquito

12º.-causas invocadas para el mismo, en su caso, en resumen: notificación por parte de CAJA ESPAÑA/DUERO de su decisión de finalizar, con esa misma fecha de efectos, la relación mercantil para la prestación del servicio de Banca Telefónica, al cual se encontraba adscrito, mediante contrato de obra o servicio.

13º.- Hechos acreditados en relación con dichas causas: mediante comunicación de 8 de enero de 2016, la dirección de CAJA ESPAÑA/DUERO participó a GRUPO NORTE que, de conformidad con lo estipulado en el contrato de arrendamiento de servicios que ligaba a esas sociedades y en las adendas de ese contrato, y como consecuencia de la reorganización del servicio arrendado, se daba por resuelto con efectos de 12 de febrero siguiente el contrato de arrendamiento del servicio de banca telefónica que se venía prestando por GRUPO NORTE a la CAJA ESPAÑA/ DUERO

14º.-El/a trabajador/a no ostenta o ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical, ni consta esté sindicado/a.

15º.-Otras circunstancias relevantes para la declaración de nulidad o improcedencia o para la titularidad de la opción derivada, en su caso: percibió como indemnización 2532,98 €, más 148,80 por omisión de preaviso

16º.-ERE: El 13 de enero de 2016 Grupo Norte comunicó a la Administración de Trabajo de la Junta de Castilla y León el inicio de período de consultas para extinguir los contratos de trabajo de 33 trabajadores del servicio de banca telefónica de CAJA ESPAÑA o BANCO CEISS, de León.

El criterio utilizado por la dirección de Grupo Norte para determinar o seleccionar los 33 trabajadores que habrían de quedar afectos al expediente de despido colectivo, fue el de atribuir la condición de trabajadores con fijeza o indefinición temporal a aquellos que habían suscrito dos o más contratos de trabajo temporales con Grupo Norte.

Otros 13 trabajadores que se encontraban también afectos al servicio y que habían suscrito un único contrato temporal bajo la modalidad de obra o servicio determinado, (entre los que se encontraba el demandante) no fueron incluidos en el ERE y les fueron extinguidos los contratos de trabajo por finalización del servicio.

17º.-Presentada papeleta de conciliación en fecha 4 3 2016 se intentó la preceptiva conciliación ante el servicio de mediación de la Junta en fecha 21 3 2016 concluyendo la misma con el resultado de sin avenencia.

18º.- En 12/03/16 empezó a trabajar en otra empresa

Fundamentos

PRIMERO.-Jurisdicción y competencia.- Se declara la jurisdicción y competencia de este Juzgado de lo Social, tanto por razón de la condición de los litigantes, como por la materia y territorio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 , 2 , 6 y 10 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los artículos 9.5 y 93 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial . No se cuestionan.

SEGUNDO.-Fondo del asunto.- La parte actora solicita que se declare la nulidad, y subsidiariamente la improcedencia del despido y condene a la empresa demandada a la readmisión con abono de salarios de tramitación y subsidiariamente a indemnizarle, con abono de salarios de tramitación, y declare la existencia de cesión ilegal de trabajadores. En el informe final desistió de la petición de nulidad.

Alega que operó la sucesión empresarial; que hubo cesión ilegal de trabajadores; y que el despido se llevó a cabo al margen del ERE; que la relación laboral era realmente indefinida, por lo que la extinción fue nula o improcedente, que se han sucedido dos altas y bajas en la seguridad social sin solución de continuidad, con la misma empresa y para la prestación del mismo servicio, pese a utilizar el modelo de contrato por obra o servicio y que realmente no se trató de un servicio de naturaleza temporal.

Por su parte la empresa demandada se ha opuesto a tal pretensión alegando: que el ERE está terminado y los tribunales ratificaron su corrección, que respecto a los trabajadores temporales se produjo la terminación del contrato de obra; que entonces este tipo de contratos no estaban limitados a 3 años, por lo que, aunque estuvo 8 años trabajando, no fue indefinido; que el tribunal Supremo no entró en si este contrato era o no legal, que era un contrato de otra cierta, aunque indeterminado en el tiempo; que la indemnización ya fue pagada (2494,53 €) y que no es aplicable al caso la indemnización de 20 días por año.

TERCERO.-Motivación fáctica: prueba.- los hechos probados de esta sentencia, se han deducido de los siguientes elementos de convicción:

No han sido controvertidos los siguientes hechos: 1 (servicios laborales), 3 (categoría), 5 (lugar de trabajo), 8º (jornada), 10º (Fecha del despido), 11º (forma del despido) (doc 12, f 461), 12º.- (causas invocadas), 14º, 15º ( f.461)

- Hecho 2 (Antigüedad), en la demanda se sostiene que es desde el 5 de agosto de 2008; la empresa no cuestiona tal afirmación. Resulta de doc. 1 y 2 y de vida laboral (f.125), pues es desde cuando el demandante viene prestando sus servicios sin solución de continuidad.

- En cuanto al hecho 4 (salario), en la demanda se dice que era 1537,06 €, sin embargo en el juicio la parte actora rectifica este punto y dice que era 1263,21; la empresa no cuestiona tal afirmación. La base de cotización de la nómina del mes completo anterior al despido (f. 122) fue de 1537,06 € lo que coincide con lo que se indicaba en la demanda, pero en las mensualidades anteriores las bases eran inferiores; la media de tales bases viene a ser la que se indica en el juicio y sobre la que finalmente no parece haber controversia.

- El hecho 6 (modalidad del contrato), 7 (duración del contrato), es el centro de la discusión, pues se discute si nos hallamos ante un contrato temporal o indefinido. Se examinará con más detalle en fundamento aparte.

- El hecho 13º (causas acreditadas), resulta de del expediente de ERE documento 8

- hecho 16º.- del expediente de ERE

- hecho 17º.- (conciliación) del certificado acompañado con la demanda

- hecho 18º.- del f. 125

CUARTO.-La sentencia del T. Supremo de 28 de junio de 2017 confirma la del TSJ que desestimó la demanda formulada por la representación de los trabajadores contra el ERE. Sólo cabe reproducir los argumentos de dichas sentencias por lo que hace referencia a los puntos de la demanda relativos al ERE y la alegada infracción de art 51 ET y a la alegada cesión ilegal: 'no puede sostenerse la existencia de una discriminación entre los trabajadores incluidos y los trabajadores excluidos en este despido colectivo'. También dice la sentencia del TS: 'En cuanto a la falta de documentación, el único reproche que se efectúa por los recurrentes es el de que no se entregó toda la que se consideró necesaria al inicio del periodo de consultas, pero reconocen que se entregó con posterioridad, en concreto el 26.1.2016, por lo que habiéndose celebrado 5 reuniones después de esa fecha y terminado el periodo de consultas el 12.2.2016, tuvieron tiempo de examinarla y pedir las explicaciones que consideraron oportunas'.

QUINTO.-El TSJ declaró en su sentencia que 'la materialización del servicio de banca telefónica de España Duero por parte de Grupo Norte fue actividad prestacional llevada a cabo por empresa extensamente implantada en el ámbito del desarrollo de servicios externalizados, fue actividad ejecutada mediante la puesta a disposición del titular de la banca telefónica de una organización empresarial y de recursos humanos gestionada por Grupo Norte, y fue actividad en la que esa empresa dirigió los citados recursos humanos desde una nítida posición jurídica de empresario, dejando de concurrir por lo mismo hipótesis alguna de cesión prohibida de mano de obra'.

Ello unido a que se ha desistido de la demanda respecto a BANCO CEISS, UNICAJA BANCO y GESTION DE ACTIVIDADES Y SERVICIOS EMPRESARIALES SA., hace que no deba insistirse más en el tema de la supuesta cesión ilegal, que además no se ha demostrado.

SEXTO.-No concurre ninguna de las causas de nulidad actualmente previstas en la ley; no estamos ante ninguno de los supuestos previstos en el artículo 55 o al menos no se ha acreditado. Además en el informe final desistió de la petición de nulidad.

SEPTIMO.-Sólo queda dilucidar si estamos ante una terminación del contrato por terminación de la obra o servicio o si estamos ante un despido improcedente. Ello está condicionado por la conclusión a la que se llegue sobre si se trataba de un contrato temporal, como figura en el contrato, o si debe considerarse que se trataba realmente de un contrato indefinido.

En el procedimiento de impugnación del ERE las sentencias no se pronunciaron sobre la naturaleza indefinida o temporal de los contratos de los trabajadores no incluidos en el ERE: dice el TSJ: 'siendo en el contexto del eventual enjuiciamiento de las impugnaciones individuales de los despidos de esos trabajadores donde habría de elucidarse la adecuación o no a derecho de una contratación temporal que se extendió durante casi 10 años.'.

El texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en su artículo 15 . (Duración del contrato) dice:1. El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada.

Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos:

a) Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa.

3. Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley.

La empresa alega que este contrato era anterior a 2015 y que la normativa anterior no contenía la duración máxima de tres años

El texto refundido anterior, desde la reforma de 2010 (R.D.-ley 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo («B.O.E.» 17 junio) tenía ya la limitación de 3 años. Antes no existía tal limitación, lo que no significa que se autorizaran contratos temporales de tantos años, puesto que ya existía el párrafo 3º, que consideraba indefinidos los contratos temporales celebrados en fraude de ley.

Está plenamente acreditado por la prueba testifical (testimonio de Nazario y Zulima ) que todos los trabajadores hacían lo mismo tanto antes como después, tanto los incluidos en el ere como los excluidos, y que el único criterio que se siguió para ello fue que hubiera uno o más contratos y que todos estaban contratados como temporales, parece claro que realmente estamos en presencia de una relación laboral indefinida y arrastrada a lo largo de muchos años, y que la temporalidad era solo una apariencia, por lo que operaría el artículo 15.3 del ET . Las funciones que se realizaban no parece que tuvieran la necesaria autonomía y sustantividad propias que para este tipo de contratos temporales exige el artículo 15.1 a) del ET . En efecto eran tareas normales y ordinarias, que al igual que el resto de los trabajadores, realizaba el demandante dentro de lo que se denomina 'banca telefónica'. Si se examina el contrato aportado (doc 1, f. 100) no se ve que se especifique en el cual es el objeto del contrato, fuera de la escueta referencia 'banca telefónica de Caja España', que es en definitiva una actividad permanente y no temporal. Además el supuesto contrato temporal duró ocho años. Por otra parte la actividad que en esos ocho años desarrolló no era nada excepcional sino que era la actividad normal de la empresa de contac center.

De todo ello se deduce que su trabajo no obedecía a necesidades temporales de la empresa, sino a su objeto permanente y el que se utilizara el modelo de obra o servicio determinado no fue sino un fraude de ley, por lo que debe considerarse un contrato indefinido.

Así se entendió en los precedentes litigios de trabajadores de la misma empresa y servicio, tanto de este mismo juzgado (autos 617/12 en que ni siquiera se presentó recurso) como de otros juzgados de la localidad, criterio confirmado por el TSJ (s. 6 4 16) en el caso en que se recurrió, y no se ve motivo alguno para llegar en este caso a diferente conclusión.

En consecuencia, si la empresa quería rescindir este contrato al perder la contrata, debió seguir respecto al mismo el procedimiento de los despidos objetivos y al no hacerlo, no cabe sino entender que se trató de un despido improcedente.

OCTAVO.-Las consecuencias del despido improcedente están previstas en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores : 1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

Disposición transitoria undécima. Indemnizaciones por despido improcedente.

1. La indemnización por despido prevista en el artículo 56.1 será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Se estima parcialmente la demanda interpuesta por Aureliano contra GRUPO NORTE OUTSOURCING SERVICIOS INTEGRALES, ahora GRUPO NORTE AGRUPACION EMPRESARIAL DE SERVICIOS SL,

Se declara: laimprocedenciadel despido, condenando a la empresa demandada a que, a su opción:

- readmita al/a trabajador/a en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones, con abono, de los salarios dejados de percibir a razón de 41,42 euros diarios, desde la fecha del despido hasta la readmisión, o hasta que hubiera encontrado otro empleo.

- o lo/a indemnice en la cantidad de 12259,35 euros,

La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo; la opción deberá efectuarse ante este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación.

Notifíquese a las partes la presente resolución, indicándoseles que no es firme; contra la misma cabe interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia anunciándolo ante este Juzgado de lo Social en el plazo de cinco días hábiles siguientes a la notificación de la presente sentencia; el recurrente deberá designar Letrado o graduado social para la tramitación del recurso; el recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá depositar la cantidad de 300 euros en banco Santander Cuenta de Depósitos y Consignaciones 2131/0000/66/ juicio(4 dígitos)/ año(2 dígitos)

Asimismo debe haber consignado en la referida entidad bancaria Cuenta de Depósitos y Consignaciones 2131/0000/65/ juicio(4 dígitos)/ año(2 dígitos) la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse esta última consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que deberá hacerse constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncia, manda y firma el Magistrado Titular del Juzgado de lo Social núm. Dos de León.

E/.