Sentencia SOCIAL Nº 33/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1490/2017 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

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Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001490/2017
NIG: 3500444420150001057
Materia: Reclamación de Cantidad
Resolución:Sentencia 000033/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000504/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife
Recurrente: PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA, S.L.; Abogado:
JOSE RODRIGO CHECA SAENZ
Recurrido: EULEN SEGURIDAD S.A.; Abogado: JOSE AVILA CAVA
Recurrido: Socorro ; Abogado: JOSE NEGRIN PEREZ
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de enero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001490/2017, interpuesto por PROSEGUR SOLUCIONES
INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA, S.L., frente a Sentencia 000158/2017 del Juzgado de lo Social Nº

1 de Arrecife los Autos Nº 0000504/2015-00 en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente el
ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por doña Socorro frente a PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES ESPAÑA, S.L. y el FOGASA.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Dª Socorro , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A, con una antigüedad de 23 de mayo de 2014, centro de trabajo sito en el Aeropuerto de Lanzarote y categoría profesional de vigilante de seguridad.

(Hecho no controvertido).



SEGUNDO.- El convenio colectivo que resulta de aplicación a la relación laboral existente entre las partes es el Convenio Colectivo Estatal para las Empresas de Seguridad, publicado en el BOE el 18 de septiembre de 2015. En dicho convenio, se prevé un plus de actividad por importe de 118,40 euros mensuales y un plus de peligrosidad por importe de 148,79 euros mensuales para los vigilantes de seguridad de transporte de explosivos.

Asimismo, el salario base para el año 2014 para un vigilante de seguridad es de 897,44 euros y para el año 2015 de 901,93 euros.

(Hecho no controvertido).



TERCERO.- El hijo de la actora, Jose Manuel presenta un grado de discapacidad psíquica del 33%, que fue reconocido el 1 de julio de 2014.

(Hecho probado conforme al Documento nº 5 del ramo de prueba de la parte actora).



CUARTO.- Con fecha 26 de octubre de 2015 se dictó sentencia por este Juzgado en el procedimiento de conflicto colectivo nº 129/2014 seguido a instancia de D. Jose Miguel en nombre del Comité de Empresa de EULEN SEGURIDAD, S.A contra las mercantiles EULEN SEGURIDAD, S.A, SECURITAS TRANSPORT AVIATION SECURITY S.L, UTE SECURITAS TRANSPORT AVIATION SECURITY S.L y SECURITAS AIRPORT SERVICES, S.L y UTE EULEN, S.A, estimando la demanda interpuesta y declarando el de derecho al abono del complemento de radioscopia íntegro a cada uno de los trabajadores que prestan servicios en el Aeropuerto de Lanzarote. Dicha sentencia fue declarada firme el 18 de mayo de 2016.

(Hecho probado conforme al Documento nº 16 del ramo de prueba de la parte actora).



QUINTO.- En el mes de agosto de 2015 la actora inició situación de incapacidad temporal, fijándose en la nómina correspondiente al mes anterior una base de cotización de 1.437,58 euros y en la nómina del mes de agosto una base de cotización de 1.459,80 euros.

(Hecho probado conforme a los documentos nº 1 y 2 del ramo de prueba de la parte actora).



SEXTO.- Con fecha 20 de noviembre de 2016 se produjo la novación del contrato de trabajo suscrito entre la parte actora y la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A, modificando la cláusula en la que se regula la jornada y manteniendo la naturaleza jurídica del contrato de trabajo.

(Hecho probado conforme al Documento nº 4 del ramo de prueba de la empresa EULEN).

SÉPTIMO.- El 1 de diciembre de 2016, la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A perdió el servicio de vigilancia de seguridad en el Aeropuerto de Lanzarote, a favor de la empresa PROSEGUR, siendo subrogada la trabajadora demandante en esta última.

(Hecho no controvertido).

OCTAVO.- Existe conformidad entre la parte actora y EULEN SEGURIDAD, S.A respecto al plus de radioscopia por importe de 1.092,54 euros, así como en relación al plus de discapacidad por el periodo comprendido entre septiembre de 2014 y agosto de 2015 por importe de 1.422,48 euros.

NOVENO.- En el presente caso, la parte actora reclama además los pluses de actividad y peligrosidad, por los importes expresados en la demanda, habiéndose desistido de la reclamación efectuada en relación al plus de transporte.

DÉCIMO.- La parte actora presentó la correspondiente papeleta de conciliación y celebrado el preceptivo acto ante el SEMAC el día 26 de octubre de 2015, éste terminó con el resultado de sin avenencia.

(Hecho probado conforme a la copia de la papeleta de conciliación obrante en autos).'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: -Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª Socorro frente a EULEN SEGURIDAD S.A, PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA, S.L y FOGASA, debiendo en consecuencia condenar a las mercantiles demandadas a abonar de forma conjunta y solidaria a la parte actora el importe de 4.352,60 euros brutos.

Y al FOGASA a estar y pasar por dicha declaración.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRADLES DE SEGURIDAD ESPAÑA, S.L., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA, S.L., interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 158/17 del juzgado de lo social nº 1 de Arrecife , dictada en los autos nº 504/2015, en cuya virtud se estima parcialmente la demanda interpuesta por Doña Socorro , contra PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES ESOPAÑA, S.L. y el FOGASA, condenándose a ambas mercantiles codemandadas solidariamente a abonar a la actora la cantidad de 4.352'60 euros brutos.

El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- Mediante providencia de fecha 12 de diciembre de 2017 fue señalado día para votación y fallo: 16 de febrero de 2018.

No obstante lo anterior y tras el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE por esta Sala en fecha 26 de enero de 2018 (Rec. 661/2017), en materia similar a la discutida en este recurso, mediante auto de fecha 16 de marzo de 2018, se acordó: -suspender las presentes actuaciones mientras se resuelvan tales cuestiones prejudiciales por el TJUE- Mediante auto de fecha 5 de noviembre de 2018 por esta Sala se desistió de la cuestión prejudicial planteada, a la vista del cambio de opinión del Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de septiembre de 2018 (Rec. 2747/2016 ), aceptando la tesis de que en la sucesión convencional hay sucesión de plantilla y por tanto se aplica el art. 44 del ET , tras haberse dictado la Sentencia del TJUE de fecha 11 de julio de 2018 (Asunto C-60/17 ).

Posteriormente fue señalada nuevamente fecha para votación y fallo para el día 25 de enero de 2019.



TERCERO.- En el único motivo del recurso se denuncia por la recurrente al amparo del artículo 193 c) LRJS , infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia. Específicamente se denuncia la infracción del art. 14 del Convenio Colectivo estatal de Empresas de seguridad privada , en relación con el art. 44 del ET .

Se denuncia por la recurrente la infracción de los preceptos referidos partiendo de que en el caso que nos ocupa se está ante una subrogación convencional de acuerdo con lo previsto en el art. 14 del Convenio colectivo Nacional de Empresas de Seguridad , que debe operar de acuerdo con lo establecido en el propio convenio en el que se excluye la responsabilidad de la empresa entrante por las deudas salariales anteriores a la sucesión y por tanto se excluye la aplicación del art. 44 del ET y la responsabilidad solidaria (cedente y cesionario) prevista durante un periodo de tres años por las deudas nacidas con anterioridad a la transmisión que no hubieran sido satisfechas. Se invoca también la Jurisprudencia del tribunal Supremo sobre esta concreta materia aludiendo a las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo y 6 de abril de 2016 .

Entrando a resolver la cuestión planteada debemos partir, de conformidad con lo previsto en el inalterado relato fáctico de los siguientes hecho relevantes: -El convenio de aplicación a la relación laboral que une a las partes es el Convenio Colectivo estatal para las empresas de seguridad (BOE 18 de septiembre de 2015).

-La actora ha venido prestando sus servicios para EULEN SEGURIDAD SA con una antigüedad de 23/5/14 en el centro de trabajo del Aeropuerto de Lanzarote.

-En fecha 1 de diciembre de 2016 la empresa EULEN SEGURIDAD SA. Perdió el servicio de vigilancia de seguridad en el Aeropuerto de Lanzarote a favor de la empresa PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA SL (en adelante PROSEGUR) siendo subrogada la trabajadora actora.

El art. 14 del Convenio colectivo de aplicación dispone literalmente lo siguiente: -Artículo 14. Subrogación de servicios. Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, con clara diferenciación entre subrogación de servicios comprendidos en la letra A y de transporte de fondos comprendidos en la letra B, en base a la siguiente Normativa: A) Servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería particular de campo: Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o nivel funcional, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los Artículos 45 , 46 y 50 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el Artículos 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado. Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses. Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio.

B) Servicios de Transporte de Fondos (Manipulado de efectivo, cajeros automáticos, transporte y distribución): La empresa cesante determinará el número de trabajadores objeto de subrogación en cada uno de los diferentes niveles funcionales en base a lo establecido en las letras B.1 y B.2 de este artículo.

Para la determinación de los trabajadores a subrogar se considerará en primer lugar a los que se presenten voluntarios. De no existir voluntarios en número suficiente, se procederá a sortear por niveles funcionales y turnos de trabajo, en presencia de la representación legal de los trabajadores y de los trabajadores. Los representantes de los trabajadores certificarán en acta conjunta con la Dirección de la Empresa el resultado del sorteo. B.1) Subrogación de Transporte y distribución del efectivo. Para hallar el número de trabajadores objeto de subrogación se determinará entre la representación legal de los trabajadores y la empresa cesante los servicios prestados, o 'paradas', que se hubiesen realizado, en las Entidades objeto de la Subrogación, durante los siete meses inmediatamente anteriores a la fecha de la subrogación. Tales servicios computarán para determinar el número de trabajadores que deben ser subrogados, de acuerdo con las siguientes reglas y supuestos: B.1.1 Población de más de doscientos mil habitantes: Se dividirá el número de servicios prestados entre siete, y la media resultante entre seis. B.1.2 Población de menos de doscientos mil habitantes: Se dividirá el número de servicios prestados entre siete, y la media resultante entre cuatro. La población de referencia será la capital o, en su caso, la ciudad de mayor población, de la provincia donde se encuentra el centro de trabajo de la Empresa cedente del Servicio. B.1.3 Normas comunes a B.1.1 y B.1.2: En ambos casos: a) La cantidad resultante, que es la jornada mensual a subrogar, se dividirá entre el resultante de dividir la jornada anual entre 11, siendo el cociente de dicha operación el número de trabajadores que deben ser subrogados, multiplicado por la dotación del vehículo blindado. El cociente se incrementará a un entero cuando contenga decimal igual o superior a cinco décimas. No obstante, si una vez aplicada la regla anterior, la cifra resultante fuese inferior a 0,5 y, consiguientemente, no procediese a efectuar ninguna subrogación de personal, si la nueva empresa adjudicataria obtuviese durante los doce meses siguientes, la adjudicación de servicios que tuviese la misma empresa cesante, esta cifra anterior será, en todo caso, sumada a la nueva cifra resultante a los efectos de subrogación del personal.

b) Los trabajadores objeto de la subrogación deberán estar adscritos al turno en el que se prestan los servicios que motiva la subrogación, salvo que se trate de trabajadores sin turno fijo o que se hayan presentado voluntarios para la subrogación. Cuando la subrogación esté basada en la acumulación de varios servicios, el turno a tener en cuenta será el del servicio con mayor número de paradas. c) Únicamente podrán subrogarse tripulaciones completas sin perjuicio de lo establecido en el apartado C.1.4 de este artículo. d) En caso de que la empresa cesante pierda la totalidad de los servicios, la empresa adjudicataria deberá quedarse con todo el personal. En el caso de que sean varias las empresas adjudicatarias, deberán quedarse con todo el personal de acuerdo con los porcentajes asignados. B.2) Subrogación de los trabajadores de Manipulado: La empresa que pierda un contrato de manipulación de efectivo (Contadores-Pagadores) en favor de otra, ésta estará obligada a subrogarse en el número de contadores-pagadores resultante de dividir el importe de la facturación media mensual perdida de los últimos siete meses, entre 2.500 euros. Esta cantidad, se actualizará anualmente en función de los costes laborales y la mejora en la tecnología y maquinaria utilizada en la actividad. No obstante, si una vez aplicada la regla anterior, la cifra resultante fuese inferior a 0,5 y, consiguientemente, no procediese efectuar ninguna subrogación de personal, si la nueva empresa adjudicataria obtuviese durante los doce meses siguientes la adjudicación de servicios que tuviese la misma empresa cesante, esta cifra anterior será, en todo caso, sumada a la nueva cifra resultante a los efectos de subrogación del personal.

C) Obligaciones de las empresas cesante y adjudicataria, comunes para A) y B): C.1) Adjudicataria cesante: La Empresa cesante en el servicio: 1. Deberá notificar al personal afectado la resolución del contrato de arrendamiento de servicios, así como el nombre de la nueva adjudicataria, tan pronto tenga conocimiento formal de una y otra circunstancia. 2. Deberá poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de tres días hábiles a que ésta dé comienzo a la prestación del servicio, o en igual plazo desde que tuviese conocimiento expreso formal de la adjudicación, si éste fuera posterior, la documentación que más adelante se relaciona. a) Certificación en la que deberá constar trabajadores afectados por la subrogación, con nombre y apellidos, fecha de nacimiento, nombre de los padres; estado civil; DNI; número de afiliación a la Seguridad Social; situación familiar (n.º de hijos), naturaleza de los contratos de trabajo, y nivel funcional. b) Fotocopia de las nóminas de los tres últimos meses, o períodos inferior, según procediere. c) Fotocopias de los TC1 y TC2, de cotización a la Seguridad Social, de los últimos tres meses, o período inferior si procediera con acreditación de su pago. d) Fotocopia de los contratos de trabajo suscritos, cuando se hayan concertado por escrito así como fotocopia de todos los acuerdos o pactos de empresa que tengan los trabajadores afectados como condición más beneficiosa. e) Fotocopias de la Cartilla Profesional, Tarjeta de Identidad Profesional y, en su caso, Licencia de Armas. f) Cualquier otro documento que proceda o se requiera a estos efectos, necesario o preceptivo, por la adjudicataria entrante. 3. Deberá atender, como único y exclusivo obligado: a) Los pagos y cuotas derivados de la prestación del trabajo hasta el momento del cese en la adjudicación, y b) la liquidación por todos los conceptos, incluidas vacaciones dado que la subrogación sólo implica para la nueva Empresa adjudicataria la obligación del mantenimiento del empleo de los trabajadores afectados.

4. Tendrá la facultad de quedarse con todos, o parte, de los trabajadores afectados por la subrogación.

5. Responderá de las consecuencias derivadas de la falsedad o inexactitud manifiesta que la información facilitada puedan producir a la empresa adjudicataria, todo ello sin perjuicio de la reversión a la misma de los trabajadores indebidamente subrogados.

C.2) Nueva adjudicataria: La Empresa adjudicataria del servicio: 1. Deberá respetar al trabajador todos los derechos laborales que tuviese reconocidos en su anterior empresa, incluida la antigüedad, siempre que éstos provengan de pactos o acuerdos lícitos que se hayan puesto en su conocimiento, junto con la documentación pertinente, o que el trabajador pueda demostrar. 2. No desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que el arrendatario del servicio suspendiese o redujese el mismo, por un período no superior a doce meses, si la empresa cesante o los trabajadores, cuyos contratos de trabajo se hubiesen resuelto, o no, por motivo de esta suspensión o reducción, probasen, dentro de los treinta días siguientes a la terminación del plazo citado, que el servicio se hubiese reiniciado o ampliado por ésta o por otra empresa. D) Subrogación de los representantes de los trabajadores. Los miembros del Comité de Empresa, los Delegados de Personal y los Delegados Sindicales, podrán optar, en todo caso, entre permanecer en su empresa o subrogarse a la empresa adjudicataria, en el plazo de 24 horas tras la designación del número de trabajadores a subrogar, salvo en los supuestos siguientes: a) Que hubiera sido contratado expresamente por obra o servicio determinado para el centro afectado por la subrogación. b) Que haya sido elegido específicamente para representar a los trabajadores del Centro de Trabajo objeto de subrogación, siempre que afecte a toda la plantilla del Centro. c) Que la subrogación afecte a la totalidad de los trabajadores del artículo 18 grupo IV de la unidad productiva. En estos supuestos, los Delegados de Personal, miembros del Comité de Empresa y Delegados Sindicales, pasarán también subrogados a la nueva Empresa adjudicataria de los servicios.- Ciertamente lo contenido en el art.14 del convenio de aplicación no dispone entre las obligaciones de la empresa adjudicataria (o cesionaria) su responsabilidad solidaria (junto a la cedente) por obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la subrogación, tal y como se establece en el art. 44 del ET . No obstante lo anterior, en fecha 11 de julio de 2018 el TJUE dictó sentencia (Asunto C-60/17 ), resolviendo cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Galicia en supuesto casi idéntico al presente en el que se cuestionaba la aplicación del art. 44 del ET y la Directiva 2001/23/CE , en el caso de una sucesión de contrata de vigilancia y seguridad, específicamente por lo que respecta a la responsabilidad solidaria de ambas empresas (saliente y entrante) en retribuciones salariales adeudadas a trabajador. En dicha sentencia, el Tribunal Europeo responde a la duda interpretativa afirmando que: -(.)El Tribunal de Justicia ha señalado anteriormente que una entidad económica puede funcionar, en determinados sectores, sin elementos significativos de activo material o inmaterial, de modo que el mantenimiento de la identidad de dicha entidad independientemente de la operación de que es objeto no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos ( sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09 , EU:C:2011:24 , apartado 35 y jurisprudencia citada).

34 Así, el Tribunal de Justicia ha declarado que, en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable ( sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09 , EU:C:2011:24 , apartado 35 y jurisprudencia citada).

35 De este modo, una actividad de vigilancia de un museo, como la que es objeto del litigio principal, que no exige el uso de materiales específicos, puede considerarse una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra y, por consiguiente, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común de vigilancia puede, a falta de otros factores de producción, constituir una entidad económica.

No obstante, en este supuesto es preciso además que dicha entidad mantenga su identidad aun después de la operación de que se trate (véase, por analogía, la sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09 , EU:C:2011:24 , apartado 39).

36 A este respecto, en la resolución de remisión se indica que, para desempeñar las actividades de vigilancia del Museo de las Peregrinaciones de Santiago de Compostela, antes confiadas a Esabe Vigilancia, VINSA se hizo cargo de los trabajadores que esta última destinaba a esas actividades.

37 De ello se deduce que la identidad de una entidad económica como la controvertida en el litigio principal, que descansa fundamentalmente en la mano de obra, puede mantenerse si el supuesto cesionario se ha hecho cargo de una parte esencial del personal de esa entidad.

38 Por otra parte, si bien el Gobierno español sostiene en sus observaciones escritas que VINSA se vio obligada a hacerse cargo del personal de Esabe Vigilancia en virtud de un convenio colectivo, dicha circunstancia no afecta, en cualquier caso, al hecho de que la transmisión se refiere a una entidad económica.

Además, hay que subrayar que el objetivo perseguido por el Convenio colectivo de las empresas de seguridad es el mismo que el de la Directiva 2001/23 y que este Convenio colectivo regula expresamente, en lo que atañe a la asunción de una parte del personal, el caso de una nueva adjudicación como la que es objeto del litigio principal (véase, en este sentido, la sentencia de 24 de enero de 2002, Temco, C-51/00 , EU:C:2002:48 , apartado 27).

39 Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva se aplica a una situación en la que un arrendatario de servicios ha resuelto el contrato de prestación de servicios de vigilancia de instalaciones celebrado con una empresa y, a efectos de la ejecución de esta prestación, ha celebrado un nuevo contrato con otra empresa que se hace cargo, en virtud de un convenio colectivo, de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que la primera empresa destinaba a la ejecución de dicha prestación, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas.(.)- Posteriormente el Tribunal Supremo español se hizo eco de la jurisprudencia europea en su reciente sentencia de 27 de septiembre de 2018 (Rec. 2747/2016 ), que resuelve sobre la aplicación del art. 44 del ET en un caso de sucesión de contrata de limpieza, rectificando la Doctrina mantenida hasta el momento, tal y como expresamente se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia: -(.)Revisión de nuestra doctrina.

1. Recapitulación.

Hasta ahora, nuestra doctrina viene admitiendo la validez de la regulación convencional conforme a la cual puede existir una subrogación empresarial que no posea el régimen jurídico de la prototípica (o legal) sino el negociado por los agentes sociales. Resaltemos diversos aspectos de lo ya expuesto: A) La exclusión del régimen subrogatorio común ( art. 44ET (RCL 2015, 1654)) por parte del convenio colectivo únicamente es válida cuando no se transmite una unidad productiva con autonomía funcional.

B) El convenio colectivo puede mejorar la regulación del ET y de la Directiva 2001/23/CE (LCEur 2001, 1026) , no preterirla o empeorarla. Las previsiones convencionales solo rigen 'siempre y cuando no conculquen ningún precepto de Derecho necesario'.

C) Cuando el convenio obliga a la asunción de la plantilla preexistente en supuestos adicionales a los legales, aunque materialmente haya una 'sucesión de plantilla' no debe acudirse a la regulación común, puesto que lo pactado opera como mejora de las previsiones heterónomas.

D) Siempre que haya transmisión de medios materiales o infraestructura productiva lo que procede es aplicar el régimen general de la transmisión de empresa con subrogación laboral.

2. Alineamiento de nuestra doctrina con la doctrina del TJUE.

A) Digamos que tiempo atrás el Tribunal de Luxemburgo ya había sentado una doctrina similar a la del caso Somoza (TJCE 2018, 142) Hermo (STJUE 24 de enero de 2002 ( TJCE 2002, 29), Temco, C-51/00 ), conocida y tenida en cuenta por nuestras sentencias. Pero las razones antes expuestas nos habían llevado a pensar que la misma no afectaba a la validez de un convenio colectivo negociado con las exigentes mayorías representativas que nuestro legislador reclama ( arts. 87 y 88ET ) y que convenios como el aplicado en el presente supuesto respetaban y mejoraban las previsiones heterónomas. Pensábamos que el deseo de los agentes sociales de otorgar estabilidad laboral en casos adicionales a los subsumibles en la transmisión legal de empresas justificaba esa peculiar regulación. En ese sentido, nuestra doctrina partía de una premisa distinta a la que refleja la STJUE 11 julio 2018 cuando subraya (amp; 38) que los convenios como el ahora examinado persiguen el mismo objetivo que la Directiva 2001/23.

A la vista de lo expuesto debemos modificar una de las premisas de nuestra doctrina. En contra de lo que hemos venido entendiendo, el hecho de que la subrogación de plantilla (la asunción de una parte cuantitativa o cualitativamente relevante) sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo no afecta al modo en que deba resolverse el problema. Que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica.

B) El concepto de 'entidad económica', de este modo, es el único que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios. Y la determinación de si eso sucede ha de hacerse ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso.

En este aspecto consideramos que lo sustancial de nuestra doctrina viene ajustándose a lo que el TJUE exige: siempre que haya transmisión de un conjunto de medios organizados impera el régimen legal de transmisión y subrogación laboral, debiendo considerarse ilegal el convenio que lo desconozca.

Lo que no debemos hacer es seguir abordando el problema atendiendo a la causa de esa continuidad significativa de contratos de trabajo (el mandato convencional). Por el contrario, son los efectos derivados de la previsión del convenio (asunción de una parte significativa de la plantilla) los que deben valorarse para determinar si hay sucesión de empresa.

C) En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación.

Pero esa subrogación no es automática e incondicionada. Ni nuestra doctrina ni la del TJUE sostienen que la mera asunción de un conjunto de personas equivale a la transmisión de una unidad productiva en todos los casos. Hay que ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes.

Por eso la sucesión en la contrata (de vigilancia, de limpieza, de cualquier otra actividad de características similares) activa la subrogación empresarial ' siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas ' (parte dispositiva de la STJUE de 11 julio 2018).

D) En principio, y siempre por referencia a estos supuestos en que lo relevante no es la infraestructura productiva puesta en juego, la adjudicación de una nueva contrata a empleador diverso del saliente nos sitúa ante la transmisión de la 'entidad económica' recién aludida.

Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación.

Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda.

A partir de ahí, dados los términos en que el convenio colectivo disciplina la subrogación, será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite ( art. 217LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida.

OCTAVO Resolución.

Aunque, ciertamente, el giro doctrinal que imprimimos es lo más relevante de nuestra sentencia (y lo que justifica su deliberación en Pleno por esta Sala; art. 227.2LRJS (RCL 2011, 1845)) no debemos olvidar que los pronunciamientos de la sentencia resolviendo el recurso de casación unificadora 'en ningún caso alcanzarán a las situaciones jurídicas creadas por las resoluciones precedentes a la impugnada' ( art. 228.1LRJS ) pero sí 'a las situaciones jurídicas creadas por la sentencia impugnada' ( art. 228.2LRJS ). Apliquemos, pues, la doctrina recién acuñada al presente caso.(.) 2. Doctrina que debemos aplicar.

El resumen de cuanto hemos expuesto en el Fundamento anterior nos permite sentar las siguientes premisas: Primera.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.

Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44ET .

Tercero.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.

Cuarto.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina.(.)- Aplicando la Jurisprudencia de la UE y la nueva jurisprudencia del TS al caso que nos ocupa debemos necesariamente llegar a idéntica conclusión, pues la contrata de vigilancia y seguridad objeto de contrata en el presente caso, también debe calificarse de conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio. (STCE 2 diciembre 1999, Allen y otros y STJ 11 marzo1 1997 SuzenZehnacker), al tratarse de una actividad intensiva en el uso de personal. Ello es así porque en sectores como la vigilancia, la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores/as que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica (STJCE 25 enero 201 OyLiikenne Ab contra PekkaLiskojärvi y otros) En fin, para dilucidar si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si el nuevo empresario, continuador de la actividad, es propietario o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, sino si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad En el caso que nos ocupa nos hallamos ante una sucesión en la actividad de seguridad por parte de la recurrente. Tal actividad que descasa fundamentalmente en la mano de obra puede constituir una entidad económica, cuando la nueva empresa no se limita a continuar con la actividad sino que además se hace cargo de una parte esencial del personal que su antecesor destinaba al servicio, sin importar a estos efectos si tal asunción de plantilla se produce por imperativo convencional o por decisión unilateral de la empresa.

En el caso que nos ocupa es incontrovertido que se ha producido la sucesión de las personas trabajadoras (plantilla) dependientes de EULEN SEGURIDAD SA que realizaban la actividad de vigilacia y seguridad en el Aeropuerto de Lanzarote, siendo esta mercantil la cedente y la mercantil PROSEGUR (cesionaria) que asumió tal servicio a partir del 1 de diciembre de 2016, fecha en la que EULEN perdió el servicio.

En base a lo anterior, de conformidad con la jurisprudencia interpretativa de la Directiva 2001/23 ya transpuesta al art. 44 del ET , procede aplicar la directiva al caso analizado en función de las peculiaridades de la actividad de vigilancia y seguridad en la que prima no el activo material sino la mano de obra.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso planteado.



CUARTO.- Conforme al art.235 LRJS no procede la imposición de las costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES ESPAÑA, S.L. frente a la sentencia nº 158/2017 del juzgado de lo social nº 1 de Arrecife , dictada en los autos nº 504/2015 que confirmamos en su totalidad. Sin costas Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1490/17 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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