Sentencia Social Nº 330/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 261/2006 de 16 de Enero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0011128

MDT

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 16 de enero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 330/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Fidel frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 5 de julio de 2006 dictada en el procedimiento nº 261/2006 y siendo recurrido Consorci de la Zona Franca de Barcelona. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11.04.06 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de julio de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimar la demanda interposada per Fidel contra CONSORCI DE LA ZONA FRANCA DE BARCELONA."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- L'actor treballa per compte de la demandada des del 13.9.69, amb la categoria d'oficial 1ª, vigilant d'obra, amb una retribució bruta, amb inclusió de la prorrata de pagues extres, de 2.869,47 euros.

2.- En data 15.6.99 la demandada oferí en convocatòria interna a tots els empleats que, com l'actor, fossin de nivell 5, la cobertura d'una vacant com "encarregat vigilant d'obres", nivell 6, al Departament de projectes industrials. Entre els requisits que s'exigien, hi havia el de "disponibilitat total", atès que entre les funcions a desenvolupar, a més de la supervisió diària de les obres, hi havia el de solucionar les possibles avaries i altres incidències, que es podien produir fora de la jornada laboral (folis 479 a 484, que es donen aquí per íntegrament reproduïts).

3.- L'actor sol.licità la plaça en data 18.6.99, que li fou reconeguda per comunicació de data 28.6.99, a la que se li especificava que -un cop superat el període de prova de tres mesos- comportava un ascens professional d'un nivell, i que, per tant, el seu salari s'adaptaria al nivell 6, amb efectes 1.10.99 (folis 485 a 489).

4.- A rel d'aquesta adaptació salarial l'actor passà a percebre, com altres treballadors al mateix departament, el complement retributiu anomenat "plus guardias/reten mantenimiento", en un import inicial de 30.358 ptes. al mes (febrer del 2000, foli 37), previ informe favorable que, mes a mes, emetia el Cap del departament, Sr. Carlos Alberto (folis 417 a 426).

5.- L'actor ha percebut aquest complement cada mes, darrerament en un import de 204,73 euros al mes, fins el passat de gener (foli 462), moment en el que l'ha deixat de percebre coincidint amb el seu trasllat al departament d'oficina tècnica, en desaparèixer el departament de projectes industrials en el que estava assignat. En el seu nou destí, cap company de feina tampoc no el cobra (fet conforme).

6.- L' art. 44 del conveni col.lectiu de l'entitat demandada regula el "retén de servicio", i preveu que "se establecerá en todos aquellas áreas y servicios en las que resulte necesario, consistiendo en la disponibilidad permanente y prestación de servicios urgentes, fuera de horas de trabajo", afegint que "el servicio se establecerá como mínimo por periodos mensuales" i que "la percepción de la compensación económica correspondiente vendrá condicionada a la correcta prestación del servicio...".

7.- El cert és que l'actor, durant tot el temps que estigué adscrit al departament de projectes industrials i percebé l'esmentat complement, pràcticament mai fou requerit ni per perllongar la seva jornada ni per atendre urgències o incidències fora del seu horari. Tot i així, estava disponible els caps de setmana i localitzable per mitja d'un telèfon mòbil (declaració de les parts i del testimoni Don. Carlos Alberto , coincident).

8.- L'actor, durant el mes de vacances, no percebia l'esmentat complement retributiu (foli 457).

9.- En data 6.4.06 s'intentà la conciliació en seu administrativa amb resultat de sense avinença.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el trabajador demandante en los presentes autos se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en que la cantidad 204,73 euros, que venía percibiendo desde el mes de febrero del año 2000 en concepto de incremento salarial, con la denominación de "plus guardias y retenes", quedará consolidada, en lugar de la actuación empresarial que dejo de abonárselo unilateralmente a partir del mes de febrero de 2006, sin darle ningún tipo de explicación. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por la empresa en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como único motivo de recurso, formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el trabajador recurrente se solicita la sustitución del hecho declarado probado octavo de la sentencia recurrida para que se haga constar que "el actor presintió en los años 2003, 2002 y 2.001, durante el mes de vacaciones, el mencionado complemento retributivo", referido al denominado complemento de disponibilidad total, lo que fundamenta en el contenido de los documentos obrantes a los folios 297, 341 y 384 de autos correspondientes a unas autorizaciones para su cobro de los meses de agosto de los referidos años. Sin embargo en el recibo de salario obrante al folio 245 de autos correspondiente al mes de agosto de 2005, en que se ha basado el magistrado de instancia para efectuar la aseveración contradicha por el recurrente, consta que el referido año 2005 no percibió dicho complemento, de manera que se podría aceptar la modificación en el sentido de que sí lo percibió durante los años 2001, 2002 y 2.003, sin que se alegue nada respecto del año 2.004, y que dejó de percibirlo el año 2005, fecha anterior a la de febrero de 2.006 en que propio recurrente establece en su escrito de demanda en el sentido de que a partir de entonces dejó de cobrarlo.

TERCERO.- De una manera extraña, el recurso de suplicación del trabajador finaliza sin denunciar que la sentencia recurrida infrinja ninguna norma del ordenamiento jurídico ni doctrina jurisprudencial, objeto necesario de cualquier recurso de suplicación obligación exigido por el apartado c ) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y por constante doctrina jurisprudencial, ya que el recurso se entabla contra el fallo de la sentencia y no contra sus hechos probados o sus fundamentos jurídicos, por lo que siempre resulta necesario para que el mismo pueda ser estimado por esta Sala la denuncia de algún preceptos o de doctrina jurisprudencial que afecten al fondo del asunto, o a las formalidades propias del proceso si lo que se pretende es la anulación de lo actuado por haberse infringido garantías del procedimiento.

Estas exigencias formales, que posteriormente se hallan recogidas en el artículo 194.2 de la propia LPL han sido tenidas por perfectamente constitucionales por innumerables sentencias del Tribunal Constitucional, entre las que se pueden citar las de fechas 20 de abril de 1.983 y y 26 de marzo de 1.095 , disponiendo el citado art. 194.2 , que: "En el escrito de interposición del recurso se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que se consideren infringidos. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos". También es doctrina reiterada de los tribunales de este orden jurisdiccional social el hecho de que la Sala resolviendo recursos de suplicación frente a sentencias dictadas en única instancia por los Juzgados de lo Social, no puede construirle la sentencia a la parte recurrente, ya que ello iría en contra de la igualdad de las partes en el proceso, que se fundamenta en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución.

En definitiva, por lo anteriormente mencionado, esta Sala debería desestimar sin más trámite el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador demandante. Sin embargo, la Sala en aras a la tutela judicial efectiva entiende que toda la discusión jurídica de autos consiste en si por parte del recurrente existe algún derecho adquirido a continuar percibiendo el denominado plus de guardias y retenes que le fue concedido en el mes de febrero del año 2000, lo que depende en lo fundamental de la aplicación de lo establecido en el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores , es decir, si ha pasado a formar parte del denominado salario base al que tiene derecho siempre el trabajador como contraprestación del trabajo que realiza por cuenta ajena, o se trata de un complemento del salario, en este caso de puesto de trabajo que tiene en principio el carácter de no consolidable de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 26.3 del propio ET , y que se deja de percibir cuando ya no se realizan las funciones que dieron lugar a su nacimiento.

En este caso, como en cualquier otro, la Sala ha de partir para resolver el recurso de suplicación de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos, con el simple añadido de que el trabajador percibió el denominado plus de guardias y retenes durante las vacaciones de los años 2001, 2002 y 2.003, y dejó de percibirlo en las del año 2.005.

Pues bien, de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida resulta que la empresa en fecha 15 de junio de 1999 ofreció una convocatoria interna a todos empleados que, como el actor, fuesen de nivel cinco, para la cobertura de una vacante como "encarpetado vigilante de obras", de nivel 6, en el Departamento de proyectos industriales, estando entre los requisitos que se exigían el de tener una disponibilidad total dado que entre las funciones a desempeñar, además de la supervisión diaria de las obras, tenía que solucionar las posibles averías y otras incidencias que se podían producir fuera de la jornada laboral; Que el actor solito la plaza en fecha 18 de junio de 1999, y que le fue reconocida por comunicación de fecha 28 de junio de 1999, especificándose que una vez superado el periodo de prueba de tres meses, comportaba un ascenso profesional de un nivel y que, por tanto, sus salarios se adaptarían al nivel 6 con efectos del 1.10.99, pasando a percibir a partir de dicho momento el denominado complemento retributivo denominado "plus de guardias/reten mantenimiento", por un importe inicial de 30.358 Ptas. en el mes de febrero de 2000, que posteriormente pasó a ser de un importe de 204,73 Euros mensuales, hasta el pasado mes de enero de 2006, momento en el que lo ha dejado de percibirlo coincidiendo con su traslado al departamento de oficina técnica, al desaparecer el departamento de proyectos industriales en el que estaba asignado, no cobrando en el nuevo destino ningún compañero de trabajo dicho complemento. Asimismo se declara probado que en el Convenio Colectivo se regula el "retén de servicios" previendo que se establecerá en todas aquellas áreas y servicios en las que resulte necesario, consistiendo la disponibilidad permanente para la prestación de servicios urgentes, fuera de horas de trabajo, añadiendo que, el servicio se establecerá como mínimo por periodos mensuales y que "la percepción de la compensación económica correspondiente vendrá condicionada a la correcta prestación de. Servicios..Por último se declara probado que es cierto que el actor durante todo el periodo de tiempo en que estuvo adscrito al departamento de proyectos industriales percibió el citado complemento, sin que prácticamente nunca fuera requerido ni para prolongar su jornada de trabajo ni para atender urgencias fuera de su horario, aunque estaba disponible los fines de semana y localizable por medio de teléfono móvil.

De dichos hechos declarados probados, el magistrado de instancia a quien corresponde la valoración de la prueba practicada, y la realización de un silogismo entre lo declarado probado y las consecuencias legales inherentes, dejando aparte las obligaciones de cotización por el complemento controvertido que en todo caso corresponderían a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, entiende que no se ha producido, en contra de lo alegado por el trabajador en su escrito de demanda, un incremento encubierto de su sueldo, sino que hubo en el año 1.999 una promoción profesional al acceder a la plaza de encargado vigilante de obras, que comportaba ascender de nivel profesional, lo que ya ha consolidado, y además la exigencia de plena disponibilidad para devengar el complemento salarial controvertido, y aunque es cierto que durante el tiempo en que estuvo ocupando esa plaza apenas le fue exigida la plena disponibilidad, lo cierto es que en alguna ocasión tuvo que prolongar su jornada de trabajo para atender urgencias coincidencias fuera de su horario, estando disponible los fines de semana y localizable por teléfono móvil, de manera que una vez que la empresa ya no necesita la plena disponibilidad del trabajador retribuida por medio del plus de guardias y retenes se está ante un complemento de puesto de trabajo, que tal como establece el artículo 44 del Convenio de empresa y con carácter general el artículo 26.3 del Estatuto de los Trabajadores , resulta legítimo por su parte la supresión del complemento cuando ya no se realizan las funciones inherentes a su percibo, con la consecuencia de que la sentencia recurrida ha sido plenamente ajustada a derecho, por lo que procede su confirmación, previa la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el actor, que como se ha dicho previamente esta mal formulado y podría haber sido objeto de desestimación sin más trámite es decir, sin necesidad de que esta Sala efectuase ningún análisis sobre el mismo.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por el trabajador Don Fidel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona en fecha 5 de julio de 2.006, recaída en los autos 261/06, seguidos en virtud de demanda formulada por el trabajador, contra la empresa CONSORCI DE LA ZONA FRANCA DE BARCELONA, en reclamación de reconocimiento de derechos derivados del contrato de trabajo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.