Sentencia Social Nº 330/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1060/2009 de 30 de Abril de 2009

Encabezamiento

RSU 0001060/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00330/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1.060/09

Sentencia número: 330/09

F.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a TREINTA DE ABRIL DE DOS MIL NUEVE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1.060/09, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. JUAN MANUEL LARA SAN JUAN, en nombre y representación de "MOTOR GAS, S.A." contra la sentencia de fecha TREINTA Y UNO DE OCTUBRE DE DOS MIL OCHO, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de MADRID, en sus autos número 1148/08, seguidos a instancia de D. Leopoldo frente a MOTOR GAS, S.A., en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- D. Leopoldo con DNI NUM000 ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el día 17-5-04, con la categoría profesional de Especialista grupo de cotización 9 y percibiendo una retribución mensual de 1.102 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras, ejerciendo la empresa su actividad en el ámbito de aplicación del Convenio colectivo de Siderometalurgia.

SEGUNDO.- En fecha 17-7-08 la empresa demandada notificó al actor carta de extinción de contrato de trabajo con efectos del día 16-8-08 y en base al artículo 52 d) E.T ., concediéndole treinta días de preaviso; y ello en los términos que constan en el documento 1 de los aportados por la parte actora y cuyo contenido se da aquí por reproducido. Se alega en dicha carta que en los meses de mayo y junio de este año ha faltado al trabajo más del 20% de las jornadas hábiles de la empresa aún siendo justificadas esas ausencias. Se detallan concretamente los periodos y días hábiles en los que ha faltado a trabajar, concluyendo que tales días de ausencia son 13, lo que alcanza el 32,50% de las jornadas hábiles de los dos meses de referencia según el Calendario laboral de la empresa. Se indica que al ser intermitentes dichas ausencias por una parte y concurrir en los referidos meses un absentismo total de la empresa y Centro de trabajo superior al 5%, que en concreto se indica ha sido del 5,31%, concurren todas las circunstancias requeridas legalmente para tomar la decisión extintiva que se le comunica. A continuación se detallan otros días de baja del trabajador en los doce meses anteriores y se finaliza indicando que al amparo del artículo 53 E.T . simultáneamente a la entrega de la comunicación se pone a su disposición la indemnización de veinte días por año trabajado que asciende a la suma de 3.344 ,75 euros indicando que dicha cantidad le había sido transferida en el día anterior a su cuenta corriente. Consta que dicha transferencia fue realizada al actor el día 17-7-08.

TERCERO.- En fecha 18-7-08 la empresa notificó al actor un escrito en virtud del cual se le indica que restándole por, disfrutar 28 días naturales de vacaciones, el disfrute de los mismos comenzará el día 20 de Julio hasta el 16 de agosto del 2008.

CUARTO.- No consta que la actora haya ostentado representación legal o sindical de los trabajadores

QUINTO.- Consta que el actor se ha ausentado de su puesto de trabajo en el periodo comprendido entre los meses de mayo y junio del 2008, del 5 de Mayo al 14 de Mayo lo que supone ocho días hábiles, el 11-6-08, un día hábil y del 12-6-08 al 17-6-08 cuatro días hábiles, por causa todos ellos de baja por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes.

En el periodo de Junio del 2007 a febrero del 2008 se ha ausentado igualmente en los períodos que se indican en la carta de despido.

SEXTO.- El calendario laboral de la empresa referido al año 2008 es el que se aporta por la empresa como documento 1 cuyo contenido se da por reproducido.

SEPTIMO.- La plantilla de la empresa a fecha 17-7-08 que es la fecha en la que se comunica al actor la decisión extintiva es de 9 trabajadores contando al demandante.

OCTAVO.- Consta que un trabajador de la empresa D. Carlos María tuvo un accidente de trabajo en fecha 19-6-08 causando baja por incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales en virtud de parte expedido por la Mutua La Fraternidad, extendiéndose el alta el 24-6-08.

NOVENO.- Consta celebrado el preceptivo acto de conciliación previa sin avenencia, habiéndose presentado la papeleta de conciliación el día 2-9-08 y habiéndose celebrado el acto sin avenencia el día 18-9-08.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando la demanda de despido formulada por D. Leopoldo frente a la empresa MOTOR GAS SA (antes MOTOR GLP SA), declaro la improcedencia del despido de fecha 16-8-08, condenando a la Entidad demandada a readmitir al actor en las mismas condiciones existentes con anterioridad al despido o bien a su elección formulada en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución ante la Secretaría del Juzgado a abonarle una indemnización por importe de 7.162 ,35 euros, a la que hay que restar la suma ya percibida de 3.344,75 euros, siendo la cantidad total a abonar por indemnización de 3.817,6 euros; condenando en cualquier caso a la Entidad demandada al abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido y hasta la fecha de la notificación de la presente resolución con arreglo al salario declarado probado."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha TRES DE MARZO DE DOS MIL NUEVE dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en QUINCE DE ABRIL DE DOS MIL NUEVE señalándose el día VEINTINUEVE DE ABRIL DE DOS MIL NUEVE para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, después de rechazar la excepción de caducidad de la acción opuesta en el juicio por la empresa Motor Gas, S.A. (antes, bajo la denominación social de Motor G.L.P., S.A.), que ésta no invocó hasta la fase de conclusiones, declaró la improcedencia de la extinción del contrato de trabajo (despido) por causas objetivas del actor, basada en esta ocasión en los índices, total e individual, de absentismo, por lo que acabó condenando a la mercantil traída al proceso a "readmitir al actor en las mismas condiciones existentes con anterioridad al despido o bien a su elección formulada en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución ante la Secretaría del Juzgado a abonarle una indemnización por importe de 7.162 ,35 euros, a la que hay que restar la suma ya percibida de 3.344,75 euros, siendo la cantidad total a abonar por indemnización de 3.817,6 euros; condenando en cualquier caso a la Entidad demandada al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido y hasta la fecha de la notificación de la presente resolución con arreglo al salario declarado probado". Recurre en suplicación la empresa instrumentando, como luego se verá, un único motivo, con adecuado encaje procesal y ordenado al examen del derecho aplicado en la resolución combatida, en el que denuncia como infringido el artículo 59.3 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo, en relación con el 52 y 53 del mismo texto legal, éstos sin ninguna otra matización, así como el artículo 103.1 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril .

SEGUNDO.- Previamente, dos precisiones: una, que el recurso sometido a nuestra consideración desarrolla unos antecedentes carentes de cualquier virtualidad práctica, habida cuenta que la recurrente se limita a expresar en ellos su singular y, por ende, parcial versión de lo acaecido, debiendo estarse, por tanto, a los hechos que lucen en el relato histórico de la sentencia recurrida, que permanece inatacado; y la otra, que en algunos pasajes el recurso adolece de una formulación ciertamente defectuosa, ya que se articula más como una simple apelación, y no como el medio extraordinario de impugnación que es, lo que no es óbice para su examen en aras a la tutela efectiva que cabe exigir de este Tribunal, llamando la atención que se dediquen varios apartados a sostener la misma censura jurídica, relativa, como ya dijimos, a la pretendida caducidad de la acción de despido ejercitada en autos. Sin embargo, nada se alega en punto a la declaración de improcedencia de la extinción contractual por causas objetivas frente a la que se alza el trabajador, pronunciamiento que no es combatido.

TERCERO.- Su línea argumental es sencilla, y puede resumirse en sostener que el dies a quo o, si se quiere, el día inicial del plazo de caducidad de la acción de despido a que hace méritos el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores , al basarse en este caso en causas objetivas, tiene que fijarse, según la recurrente, en aquél en que procedió a notificar formalmente al actor la extinción de su contrato de trabajo, lo que en este caso sucedió, tal como señala el hecho probado segundo de la resolución impugnada, en 17 de julio de 2.008, y no en aquel otro en que tuvo lugar la efectiva extinción contractual con el consiguiente cese en su prestación laboral de servicios, circunstancia que se produjo en 16 de agosto siguiente, esto es, una vez agotado el preaviso legal que le fue concedido en la comunicación extintiva. En palabras del propio motivo: "(...) la acción del trabajador se ejerce a los 30 días hábiles de producirse la Extinción de Contrato, que a todos los efectos se produjo el 17 de julio de 2.008, (...), por lo que el Juzgado de Instancia no aplicó correctamente el Art. 59.3 , en relación con los Arts. 52 y 53 del Estatuto (las negritas son suyas), que regulan este tipo de Extinción de la relación laboral". La Juez a quo desechó tal tesis razonando, en el fundamento primero de su sentencia, que: "(...) Alegó la empresa ciertamente en momento extemporáneo, pues lo hizo en fase de conclusiones, la excepción de caducidad de la acción, que procede en todo caso examinar al tratarse de una cuestión que debe apreciarse en su caso de oficio por el Juzgado. Sin embargo teniendo en cuenta que la fecha de efectos del despido es del 16-8-08 tal y como se recoge en la propia carta de extinción, habiendo disfrutado el actor de vacaciones hasta el día 16 de agosto, y considerando que la papeleta de conciliación se presenta el día 2-9-08, el acto se celebra el día 18-9-08 y la demanda se presenta el 23-9-08, descontando los días inhábiles incluidos los sábados y descontando el período transcurrido entre la presentación de la papeleta de conciliación y la fecha de celebración del acto, han transcurrido en total hasta la fecha de presentación de la demanda 13 días hábiles por lo que en modo alguno puede estimarse caducada la acción de despido, siendo más bien tal alegación de la empresa un último recurso empleado por la misma a la vista del resultado de la prueba practicada". Para finalizar tan largo excurso, señalar que conforme al ordinal tercero de la versión judicial de los hechos: "En fecha 18-7-08 la empresa notificó al actor un escrito en virtud del cual se le indica que restándole por disfrutar 28 días naturales de vacaciones, el disfrute de los mismos comenzará el día 20 de Julio hasta el 16 de agosto del 2008".

CUARTO.- Sentado cuanto antecede, este único motivo tiene que correr suerte totalmente adversa, entrañando, si bien se mira, la tesis que en él luce un error que sólo cabe reputar de craso y flagrante. En efecto, el día inicial del plazo de caducidad de la acción de despido no es otro que aquél en que tal decisión extintiva se materializa o, en otras palabras, cuando efectivamente se produce la extinción contractual, y esto en el caso enjuiciado no sucedió hasta el día 16 de agosto del pasado año. Lo anterior es predicable tanto si la razón del despido es de índole disciplinaria, cuanto si obedece a causas objetivas e, incluso, si se trata de impugnar el cese debido al carácter fraudulento atribuido a la contratación temporal que, cuando menos formalmente, vinculó a las partes. Prueba de ello es que el artículo 121.1 de la Ley Procesal Laboral , precepto que se ubica dentro de la Sección dirigida a disciplinar la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, dispone que: "El plazo para ejercitar la acción de impugnación de la decisión extintiva será de veinte días, que en todo caso comenzará a contarse a partir del día siguiente a la fecha de extinción del contrato de trabajo. El trabajador podrá anticipar el ejercicio de su acción a partir del momento en que reciba la comunicación empresarial de preaviso" (el énfasis es nuestro). Llama la atención que la empresa trate de ignorar tan claro mandato legal, a cuyo tenor el dies a quo del plazo de caducidad no es otro que aquél en que se produce la efectiva extinción contractual, sin perjuicio de la posibilidad, que no obligación, de anticipar su ejercicio, y no, como defiende el motivo, el de la fecha de su comunicación formal al trabajador, lo que sería más que suficiente para su rechazo, pues como nos recuerda la doctrina jurisprudencial, de la que, por todas, citaremos la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1.995 , dictada en función unificadora: "(...) Los efectos extintivos de la relación laboral que conlleva el acto del Despido no se producen, como es obvio, hasta que se rompe la relación de trabajo, siendo notorio, por otra parte, que tratándose de un contrato temporal para obra o servicio determinado la comunicación extintiva con antelación cumple la finalidad propia del preaviso".

QUINTO.- En suma, haciendo abstracción de que fue en 17 de julio de 2.008 cuando la empresa participó al demandante la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, en este caso con amparo en la que contempla el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores , lo cierto es que la aludida extinción contractual no se materializó hasta el 16 de agosto de 2.008, data en que finalizó el preaviso de treinta días que legalmente le correspondía, y así le fue reconocido por su empleador, sin perjuicio de que buena parte de su duración la dedicase éste a que el trabajador pudiera tomarse las vacaciones anuales que le restaban, lo que no obsta para que, mientras tanto, continuase subsistente la relación laboral que les unió, por lo que el día inicial del cómputo del plazo de caducidad no puede ser otro que el señalado en segundo lugar, que fue cuando afectivamente quedó roto tan repetido vínculo contractual, de lo que se sigue que, como con acierto entendió la Magistrada de instancia, la acción ejercitada en autos no estuviera afectada de caducidad cuando se promovió. Cuanto antecede conduce al rechazo del motivo y, con él, del recurso en su integridad, debiendo imponerse las costas causadas a la recurrente, y decretarse, a su vez, la pérdida del depósito y de la consignación del importe de la condena que la misma llevó a cabo como presupuestos de procedibilidad de la suplicación.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa MOTOR GAS, S.A., contra la sentencia dictada en 31 de octubre de 2.008 por el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de MADRID, en los autos núm. 1.148/08 , seguidos a instancia de DON Leopoldo , contra la empresa recurrente, sobre extinción del contrato de trabajo (despido) por causas objetivas y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución judicial recurrida. Se decreta la pérdida del depósito que la parte recurrente realizó como requisito de procedibilidad de la suplicación, al que se dará el destino legal, así como de la consignación del importe de la condena. Se imponen las costas causadas a dicha empresa, que incluirán la minuta de honorarios del Letrado impugnante, que la Sala fija en 400 euros (CUATROCIENTOS EUROS).

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 € deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000nºrecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.