Sentencia Social Nº 330/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 5638/2008 de 30 de Abril de 2009

Encabezamiento

RSU 0005638/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00330/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0030920, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005638 /2008

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: SA DE GRANALLAOS Y PINTURAS AUTOMATICAS JULIO CRESPO

Recurrido/s: Eusebio , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 34 de MADRID de DEMANDA 0000308 /2008

Sentencia número: 330/09-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a treinta de Abril de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 5638 /2008, formalizado por el Letrado D. CESAR MENDEZ LOPEZ, en nombre y representación de SA DE GRANALLAOS Y PINTURAS AUTOMATICAS JULIO CRESPO, contra la sentencia de fecha 28-5-08, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº34 de MADRID en sus autos número 308 /2008, seguidos a instancia de SA DE GRANALLAOS Y PINTURAS AUTOMATICAS JULIO CRESPO frente a Eusebio , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, en reclamación por accidente de trabajo, invalidez total, recargo prestaciones, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El causante de las prestaciones, Don Eusebio , nacido el día 10 de Junio de 1978, prestaba sus servicios por cuenta de la demandante con categoría profesional de Especialista y antigüedad de 11 de Septiembre de 2001, en régimen de fijeza e indefinición.

SEGUNDO.- El día 5 de Marzo de 2004 y sobre las 17,00 horas sufrió en tiempo y lugar de trabajo un Accidente consistente en que cuando efectuaba con un compañero tareas de movimiento de tuberías con un puente grúa desde la granalladora a una estructura de apoyo donde se efectúa la pintura interior de las mismas, un tubo se deslizó por caída del taco de madera que lo debía soportar y le golpeó en la cabeza.

TERCERO.- A resultas del expresado accidente el trabajador sufrió conmoción y lesiones intracraneales.

CUARTO.- El expresado Accidente ha generado las siguientes prestaciones del sistema público: Incapacidad Temporal e Incapacidad Permanente en grado de Total para su profesión habitual.

QUINTO.- Por la Inspección de Trabajo se ha levantado Acta núm. 10045104 en fecha 30 de Diciembre de 2004 por la que se propone la imposición de dos sanciones por infracciones graves en su grado mínimo y tramo inferior por un importe total de TRES MIL CINCO EUROS CON OCHO CENTIMOS DE EURO. La parte demandante formuló alegaciones a dicho Acta e interpuso recurso de alzada contra la Resolución confirmatoria del Director General de Trabajo de 23 de mayo de 2005. Dicho alzada fue desestimada por Orden de 20 de Abril de 2007, que no fue impugnada y adquirió firmeza administrativa.

SEXTO.- En la ficha de evaluación de riesgos del puesto de trabajo desempeñado por el trabajador accidentado (operario de tanques, tubos y movimientos) consta el riesgo S3 por caídas de los tubos de las sujeciones. Dentro de Observaciones. G2, se indica que "es necesario que la Empresa elabore normas y procedimientos escritos de trabajo en los que se indique, junto con el proceso productivo, las debidas medidas preventivas, regulando los cometidos de las personas implicadas en los diferentes ámbitos de la actividad preventiva". La Empresa no ha elaborado dichos procedimientos.

SÉPTIMO: El trabajador ha recibido un curso de introducción a la prevención y otro sobre el riesgo químico. No ha recibido curso alguno sobre movimiento de cargas.

OCTAVO: Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 31 de Octubre de 2007, a propuesta de fecha 20 de diciembre de 2004 de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social y previo Dictamen Propuesta del EVI de fecha 7 de Agosto de 2007, se declara la responsabilidad empresarial de la aquí demandante y la procedencia de recargar todas las prestaciones derivadas del Accidente en un porcentaje del cincuenta por ciento.

NOVENO.- En fecha 10 de Diciembre de 2007 interpuso la hoy demandante reclamación previa contra la resolución administrativa referenciada en el anterior ordinal, siendo expresamente resuelta en sentido desestimatorio.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo desestimar íntegramente, y así lo hago, la demanda interpuesta por S.A. DE GRANALLAOS Y PINTURAS AUTOMÁTICAS JULIO CRESPO contra INSS, TGSS y D. Eusebio y en su virtud, absolver a los codemandados de todos los pedimentos contenidos en la misma. Con expresa confirmación de la resolución administrativa de fecha 5 de Marzo de 2004 por la que se declara la procedencia del recargo de prestaciones en cuantía del cincuenta por ciento respecto de todas las prestaciones, presentes y futuras, derivadas del accidente sufrido por el beneficiario en fecha de 31 de Octubre de 2007.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. CESAR MENDEZ LOPEZ, en nombre y representación de SA DE GRANALLAOS Y PINTURAS AUTOMATICAS JULIO CRESPO, siendo impugnado por el Letrado D. Jesús Iglesias Ortega en nombre y representación de D. Eusebio .

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 4-12-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 23-4-09 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo num. 34 de esta ciudad en sus autos num. 308/08 , ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado de la empresa "S.A. de DE GRANALLAOS Y PINTURAS AUTOMATICAS JULIO CRESPO", al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 b) y c) de la L.P.L., alegando cinco motivos (por error se enumeran seis) de recurrir: el primero, para que se modifique el hecho probado séptimo de la resolución impugnada dándole la siguiente redacción alternativa:

"El trabajador ha recibido un curso de introducción a la prevención y otro sobre el riesgo químico. Además, el trabajador recibió una charla, de 1 hora de duración, en materia de movimiento de materiales, de 8 horas de duración, impartido en 3 días a partir del día 14 de septiembre de2001; finalmente, asistió al curso 2003/2004 impartido por la Compañía, en materia de riesgos laborales por la utilización del puente grúa".

El segundo motivo interesa que se añada un nuevo hecho probado a la sentencia recurrida, con ordinal décimo y el siguiente contenido literal:

"Por su propia naturaleza, el manejo del equipo de trabajo no admite la elaboración de un método de trabajo absolutamente seguro, dada la dificultad o imposibilidad de idear otro sistema diferente a la sustentación por tacos de madera, teniendo en cuenta el diferente diámetro de los distintos tubos a tratar. Por ello, es inevitable la presencia de los trabajadores en la zona de movimientos de tubos"

El tercer motivo pretende la modificación del hecho probado sexto de la citada sentencia para el que interesa la siguiente redacción alternativa:

En la ficha de evaluación de riesgos del puesto de trabajo desempeñado por el trabajador accidentado (operario de tanques, tubos y movimientos) consta el riesgo S3 por caídas de los tubos de las sujeciones. Dentro de Observaciones. G2, se indica que "es necesario que la Empresa elabore normas y procedimientos escritos de trabajo en los que se indique, junto con el proceso productivo, las debidas medidas preventivas, regulando los cometidos de las personas implicadas en los diferentes ámbitos de la actividad preventiva". El trabajador tiene recibida formación continua, a lo largo de su relación laboral, en materia de movimiento de materiales, y el procedimiento de trabajo exige la intervención directa del operario y su presencia en el radio de acción de los elementos móviles del equipo de trabajo, dado el diferente radio de los tubos a tratar, que impide el establecimiento de un procedimiento automatizado"

Los motivos cuarto y quinto (por error quinto y sexto en el escrito de recurso), se apoyan ambos en el artículo 123 de la L.G.S.S ., así como en la jurisprudencia que lo desarrolla, para solicitar la revocación de la sentencia del Juzgado interesado, como pretensión principal, la anulación del recargo de las prestaciones por el accidente de trabajo que le ha sido impuesto a la empresa recurrente por importe del 50%, y en segundo lugar, subsidiariamente para el supuesto de no estimarse lo anterior, se le rebaje al 30 o al 40% dicho recargo de las prestaciones económicas.

Este recurso ha sido impugnado por el Letrado del demandado en base a las ALEGACIONES que se expresan en su escrito de 28.10.2008 que se dan por reproducidas.

SEGUNDO.- El contenido del hecho probado séptimo de la sentencia del Juzgado añade a lo que literalmente se recoge en el "Relato de hechos y conclusiones" del Informe de Accidente de Trabajo y Enfermedad Profesional elaborado el 20.12.2004, por la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social (folios 102 y 103) que "no ha recibido (el actor) curso alguno sobre movimiento de cargas". Lo que no consta, al menos literal y expresamente en dicho Informe.

En otro Informe emitido por la misma Inspectora de Trabajo, que obra en autos a los folios 105 a 108, se hace constar entre otros particulares los siguientes:

"Cuando se gira la visita de inspección ya se han instalado en las estructuras de almacenamiento unos topes que evitan el desplazamiento de las tuberías.

El puesto de trabajo desempeñado es de operario de tanques, tubos y movimiento. En la fecha de evaluación de riesgos de dicho puesto de trabajo realizado por ATISAE en julio 2001, consta el riesgo S3. Por caída de los tubos de las sujeciones. Dentro de la Observaciones G2, se indica que es necesario que la empresa elabore normas y procedimientos escritos de trabajo en los que se indique, junto con el proceso productivo las debidas medidas preventivas regulando los cometidos de las personas implicadas en los diferentes ámbitos de la actividad preventiva. La empresa no ha elaborado dichos procedimientos de trabajo. El trabajador ha recibido un curso de introducción a la prevención y otro de riesgo químico.

En conclusión, el accidente ha sido debido al inestable apilamiento de las tuberías en la estructura de almacenamiento al carecer ésta de elementos de sustentación adecuados que impidan la caída y vuelto de los tubos, no siendo adecuado que para impedir la caída se colocara un taco de madera para sujetar las tuberías y poder así quitar las cadenas del puente grúa.

También concurre causalmente en el accidente que el trabajador carecía de instrucciones de trabajo adecuadas toda vez que la empresa no ha elaborado un método de trabajo seguro para realizar dicha operación, por lo que no ha recibido formación teórico práctica adecuada y suficiente a dicho riesgo específico de su puesto de trabajo (manejo del puente grúa y la manipulación y traslado de la carga), lo que también guarda un nexo causal con el accidente.

Es de observar que el Juzgador en la instancia se apoya esencialmente en estos Informes de la Inspección de Trabajo, cuyos hechos gozan de la presunción de certeza si han sido observados personalmente por el Inspector actuante, para dar contenido al hecho probado séptimo de su sentencia, como expresamente declara en el párrafo cuarto del fundamento de derecho segundo de la citada sentencia, y vuelve a reiterar en el fundamento tercero al decir "...el Acta ha devenido firme, lo que implica la conformidad de la parte con los hechos imputados (...)".

Pues bien, esta conformidad versa sobre la literalidad del Acta, no sobre las adiciones que el Juzgador considera oportuno incluir en la descripción del supuesto de hecho de aplicación de las normas. Lo que lleva a la conclusión de que para ajustarse al contenido fáctico del ACTA ya firme debe ser transcrita literalmente, sin adiciones. Máxime cuando esa adición no se corresponde con lo obrante en autos como prueba documental (folios 205, 207, 209 y 215 a 236) que el trabajador accidentado asistió a una charla de una hora sobre riesgos de MOVIMIENTO el 5/04/2001 y sobre el manual de instrucciones técnicas sobre la máquina puente-grúa. En todo caso estos hechos devienen irrelevantes en el presente caso cuando se ha constatado por el INPECTOR DE TRABAJO actuante que la causa del accidente fue debido al inestable apilamiento de las tuberías en la estructura de almacenamiento al carecer de elementos de sustentación adecuados que impidan la caída y vuelco de los tubos, no siendo adecuado que para impedir la caída se colocara un taco de madera para sujetar las tuberías y poder así quitar las cadenas del puente-grúa.

Como el objeto litigioso se centra en la determinación de la responsabilidad empresarial en la producción del accidente por no haber observado las medidas de seguridad en el trabajo adecuadas, sólo las inobservancias o inaplicación de las medidas de seguridad en el trabajo adecuadas, sólo las inobservancias o inaplicación de las medidas de seguridad que pudieran haber tenido relación con el accidente, con su acaecimiento, tienen relevancia a la hora de determinar si procede o no imponer el recargo de prestaciones previsto en el artículo 123 de la L.G.S.S . En el accidente que es objeto de este proceso ha quedado constatado que la causa de las lesiones sufridas por el trabajador fue el indebido apilamiento y almacenaje de las tuberías que carecían de elementos de sustentación adecuados que unas tuberías apiladas se caigan es un hecho imprevisto para cualquier trabajador haya recibido o no formación. Lo que hace que este extremo sea irrelevante en este caso. Lo que debió preverse por la empresa era la posibilidad de deslizamiento de esos tubos cuando no tenían elementos de sujeción adecuadas, como se hace constar en la mencionada ACTA de la Inspectora de Trabajo.

Siendo ésta la causa del accidente, deviene intrascendente, en realidad, el contenido del hecho probado séptimo de la sentencia tanto en su actual redacción como en la propuesta alternativamente por la empresa recurrente. Con lo que se declara probado en el ordinal segundo de la sentencia del Juzgado, al que nos remitimos, es suficiente. Lo que hace innecesario y por ello irrelevante acoger este primer motivo del recurso.

TERCERO.- En un segundo motivo de impugnación de la sentencia del Juzgado la empresa demandante pretende que se declare probado que es imposible idear otro sistema diferente a la sustentación por tacos de madera, teniendo en cuenta el diferente diámetro de los tubos a tratar, y que es inevitable la presencia de los trabajadores en la zona de movimiento de tubos.

Hace referencia a la imposibilidad y a la inevitabilidad: conceptos o juicios de valor que por su propia naturaleza conceptual o valorativa no participan de la de hechos, al ser, en definitiva, opiniones, que podrán se alegadas en el lugar y por el cauce adecuado pero no se pueden tener como hechos probado, pues como tales opiniones pueden ser discutidas y rebatidas, lo que les despoja de la condición de hechos categóricos; de hechos, simplemente.

CUARTO.- En su tercer motivo de impugnación de la mencionada sentencia el recurrente incide en dos temas que ya han sido objeto de consideración y resolución en los fundamentos segundo y tercero de esta sentencia: las medidas de seguridad adoptadas por la empresa; las no adoptada por considerarlas imposibles; y la necesidad de que el operario esté presente e intervenga directamente en el radio de acción de los elementos móviles del equipo de trabajo, pues los tubos a utilizar están dentro de la denominación "equipo de trabajo". En realidad, este tercer motivo del recurso viene a ser una recopilación, una redacción última y acabada de las alegaciones hechas por la parte recurrente en los dos motivos anteriores al referirse a las medidas de seguridad empleadas; a los riegos que sean inevitables; y a las medidas de seguridad que considera de imposible instalación. Como se trata, en definitiva, de reiterar en conjunto las cuestiones ya tratada debe dársele el mismo tratamiento argumental que se les ha dado al analizarlas por separado; es decir, debe ser desestimado por las mismas razones que lo han sido los dos primeros motivos del mismo recurso.

QUINTO.- Una vez que ha quedado definido el supuesto de aplicación de las normas sustantivas reguladoras del recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidentes de trabajo acaecidos con la consecuencia de falta de medidas de seguridad en los términos prácticamente coincidentes con el relato contenido en el hecho probado segundo de la sentencia del Juzgado al que añadimos que la sujeción de los tubos no era la adecuada y que no es admisible la pretensión del recurrente de que se tenga por imposible cualquier otra forma de sujeción distinta porque esa consideración de fatalidad sería contraria al hecho de que no se están cayendo, sino esporádica y excepcionalmente los tubos apilados, lo que demuestra que otra sujeción segura sí es posible; y sería contraria también al hecho concurrente en este caso de que después del accidente la empresa sí ha adoptado otras medidas de seguridad. Fue, por tanto, la falta de esa medida de seguridad la que tuvo una influencia relevante en el desplazamiento y caída de la tubería que golpeó al trabajador accidentado. Una infracción que ha sido sancionada como grave en la vía administrativa, lo que supone el término medio entre muy grave y leve. Si tenemos en cuenta que el recargo oscila entre el 50 y el 30% de las prestaciones económicas, lo adecuado en el presente caso es adoptar el término medio, esto es el 40%, porque hay circunstancias agravantes; el mínimo cuando las hay atenuantes; y el medio como sucede en este caso, cuando hay infracción de medidas de seguridad puesto que si no las hubiere habido no cabría el recargo, sin que se aprecien ni atenuantes ni agravantes significativas en la conducta de la empresa que, insistimos, no observó las medidas adecuadas para el apilamiento y almacenamiento de las tuberías.

Lo que lleva a la conclusión de que debe estimarse el quinto motivo del recurso y reducir el recargo impuesto al 40%; esto es al grado medio de sanción que corresponde con la gravedad de la infracción.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. CESAR MENDEZ LOPEZ, en nombre y representación de SA DE GRANALLAOS Y PINTURAS AUTOMATICAS JULIO CRESPO, contra la sentencia de fecha 28-5-08, dictada por el Juzgado de lo Social de esta ciudad en sus autos número 308 /2008, seguidos a instancia SA DE GRANALLAOS Y PINTURAS AUTOMATICAS JULIO CRESPO frente a Eusebio , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, en reclamación por accidente de trabajo, invalidez total, recargo prestaciones, debemos revocar y revocamos el porcentaje del 50% del recargo de las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Eusebio , dejándolo sin efecto, y en su lugar debemos imponerle el 40% de dicho recargo; manteniendo en todo lo demás la sentencia impugnada en lo que no contradiga a ésta.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/5638/08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.