Sentencia SOCIAL Nº 330/2017, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1038/2016 de 22 de Marzo de 2017

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00330/2017

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA

Tfno: 968 22 92 16

Fax: 968 22 92 13

NIG: 30030 44 4 2015 0006476

Equipo/usuario: JLG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001038 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000786 /2015

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ña FRATERNIDAD MUPRESPA

ABOGADO/A: JUAN DE DIOS TERUEL SANCHEZ

RECURRIDO/S D/ña: I.N.S.S., T.G.S.S. , Lina

ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ALFREDO LORENTE SANCHEZ

En MURCIA, a veintidós de marzo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por FRATERNIDAD-MUPRESPA, contra la sentencia número 75/2016 del Juzgado de lo Social número 3 de Murcia, de fecha 19 de Febrero , dictada en proceso número 786/2015, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por Dª. Lina frente a FRATERNIDAD-MUPRESPA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO. La demandante presta servicios para la mercantil 'REPSOL PETROLEO, S.A.' con la categoría profesional de 'electricista planta química' en el centro de trabajo situado en Cartagena, Valle de Escombreras, s/n, C.P.30350.

SEGUNDO. La demandante desempeña funciones de electricista consistentes en el mantenimiento de distintas plantas del complejo industrial de Cartagena, verificando las condiciones de seguridad bajo las que se realizan los trabajos.

TERCERO. El Servicio de Prevención de la empresa por informe de 4-3-15 concluye que a juicio técnico de dicho servicio 'existen circunstancias peligrosas asociadas al trabajo del puesto de electricista, que si bien no suponen un riesgo significativo o éste es tolerable para un trabajador en general, podrían suponer un riesgo no asumible para una trabajadora embarazada, de parto reciente o en periodo de lactancia.' Dicho informe consta en las actuaciones y su contenido se da íntegramente por reproducido.

Por informe del jefe de los servicios médicos de la empresa, se hace constar 'la poca probabilidad de exposición a agentes químicos, pero las analíticas ambientales demuestran la existencia de estos productos, que si bien están por debajo de los valores límites permitidos, no se puede asegurar la total inocuidad de los trabajos en campos puesto que puede haber inhalación de productos químicos, que aun en dosis bajas, podrían transmitirse en el periodo de lactancia. Considero que existen circunstancias peligrosas asociadas al trabajo de la actora que pueden suponer un riesgo no asumible para una trabajadora en periodo de lactancia.'

CUARTO. La actora dio a luz el 30 de mayo de 2.015.

QUINTO. La demandante presentó solicitud de prestación por riesgo para la lactancia natural el 8-9-15.

SEXTO. La mutua demandada denegó la solicitud de la trabajadora el 21-9-15.

SEPTIMO. La Base Reguladora diaria asciende a 87,87 euros.

SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dª Lina , reconozco el derecho de la demandante a percibir prestaciones por riesgo durante el embarazo, y condeno a 'LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, FRATERNIDAD MUPRESPA', a abonar la correspondiente prestación en cuantía del 100% de la base reguladora diaria y con la duración anteriormente indicada. Se absuelve al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de las pretensiones deducidas en su contra'.

TERCERO.- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado D. Juan de Dios Terual Sánchez, en representación de la parte demandada Fraternidad-Muprespa.

CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Letrado D. Alfredo Lorente Sánchez en representación de la parte demandante.

QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de Marzo de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- La actora doña Lina presentó demanda, sobre reclamación de prestación por riesgo durante la lactancia, contra la Mutua Fraternidad-Muprespa, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en solicitud de que se le reconociese el derecho a la referida prestación; demanda que fue estimada por el Juzgado de instancia al considerar que no existe la posibilidad de reubicación de la actora, al tener lugar la exposición a los productos químicos en toda la planta y que tal exposición genera un riesgo para la lactancia.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la Mutua demandada; basado, en primer lugar, en la revisión de hechos probados, al amparo del artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; y, en segundo lugar, en el examen del derecho aplicado, de conformidad con el artículo 193,c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción del artículo 135 bis de la LGSS , así como de la jurisprudencia que se cita.

La parte actora se opone al recurso y lo impugna.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo de recurso, se interesa la revisión del hecho probado segundo de la sentencia recurrida, referido a las funciones desempeñadas por la trabajadora demandante, para que se suprima la frase 'verificando las condiciones de seguridad bajo las que se realizan los trabajos' y que el hecho probado quede redactado con el siguiente tenor: 'La demandante desempeña funciones de electricista, más de 70% en planta y taller, y el resto en oficina, sin que conste riesgo en la evaluación de riesgos del puesto de trabajo riesgo específico de inhalación, contacto o ingestión de sustancias nocivas, ni de agentes químicos', a cuyo efecto se alegan los documentos de los folios 92 (funciones puesto de trabajo) y 93 (identificación general de riesgos del puesto de electricista); revisión fáctica que no puede aceptarse ya que, frente a dichos documentos de carácter genérico en relación con las funciones propias de electricista y riesgos de tal actividad, la Magistrada de instancia apoya su convicción en el informe del Jefe de los Servicios Médicos de la empresa y en el del Servicio de Prevención de la empresa, y así, el primero de ellos (folio 11), sin que el mismo sea incompatible con que la mayor parte del trabajo se realice en planta y taller y el resto en oficina, refiere, como después se dirá, la existencia de un riesgo específico y relevante en el puesto de trabajo de la actora durante la situación de lactancia; lo que igualmente se detalla en el segundo de los informes mencionados con idéntica conclusión (folios 15 y 83 de los autos); por lo que, en tales condiciones, no evidencia error o equivocación por parte de la Magistrada de instancia en la valoración y elección de los informes que le han llevado a formar su convicción sobre el particular, conforme a las facultades otorgadas por el artículo 97.2 de la LRJS , en que, tras la conjunta valoración de todo el material probatorio aportados los autos, extrae la expresada convicción.

Asimismo, se solicita la modificación del hecho probado tercero, en el que recoge el juicio técnico del Servicio de Prevención de la empresa y el informe del Jefe de los Servicios Médicos de la empresa, para que se adicione un primer párrafo, manteniendo el relato judicial, en relación con las instalaciones en que la actora realiza su trabajo, extensas y dispersas, proceso de productos químicos en instalaciones de proceso cerradas y dos plantas con proceso abierto y evaluaciones de exposición a productos químicos realizadas a los operadores con concentraciones muy distantes de los valores permitidos de exposición diaria, todo lo cual se sustenta en el informe del Servicio de Prevención de la empresa a los folios 13 y 4 de los autos, asimismo documentado en el ramo de prueba de la parte actora, aunque mal cosido; y efectivamente lo que relata la parte recurrente es cierto, pero su inclusión en hechos probados es irrelevante, ya que en el mismos informe se detallan otros aspectos que tiene una incidencia significativa en la resolución del presente litigio, como es que en el mismos folio 15 se indican cuales son los productos químicos que se manipulan y que algunos de ellos incluyen fases de riesgo y pueden influir negativamente en la maternidad, pero al final el propio informe refiere en sus conclusiones que existen circunstancias peligrosas asociadas al trabajo del puesto de electricista y que, si bien no suponen un riesgo significativo o éste es tolerable para un trabajador en general, podrían suponer un riesgo no asumible para una trabajadora embarazada, de parto reciente o en período de lactancia y que las circunstancias que se detallan es a los efectos de su valoración por parte de los Servicios Médicos en el caso del estado particular de una trabajadora en período de maternidad o lactancia.

Que la actora, como electricista, realiza funciones de mantenimiento de equipos en distintas plantas del complejo, verificando las condiciones de seguridad bajo las que se realizan los trabajos, y, asimismo, menciona que la exposición a agentes químicos puede influir negativamente en la maternidad, y, aunque se indica la poca probabilidad de exposición a agentes químicos, las analíticas ambientales demuestran la existencia de esos productos, y, aunque están por debajo de los valores límites permitidos, no se puede asegurar la total inocuidad, puesto que puede haber inhalación de productos químicos, aún en dosis bajas, que podrían transmitirse en el período de lactancia, por lo que el informante concluye con que existen circunstancias peligrosas, asociadas al trabajo, que pueden suponer un riesgo no asumible para una trabajadora en período de lactancia.

Por todo ello, debe desestimarse este primer motivo de recurso.

FUNDAMENTO TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, se alega la infracción del artículo 135 bis de la LGSS , así como de la jurisprudencia que se cita; denuncia normativa que no puede prosperar ya que el artículo mencionado dispone que 'A los efectos de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el artículo 26.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales , dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados', y, a tal efecto y para acceder a dicha prestación la jurisprudencia ( SSTS, Sala de lo Social, de 17 de marzo de 2011, recs. 2448/2010 y 1865/2010 , corroborado por otra de 1 de octubre de 2012, rec. 2373/2011 ) viene exigiendo, para que la situación protegida quede vinculada a la suspensión del contrato de trabajo: 1º) la constatación de un riesgo que se produce cuando las condiciones de trabajo pueden influir negativamente sobre la salud de la mujer y de su hijo [ art. 26.4 LPRL ]; 2º) que la adaptación de las condiciones de trabajo por parte del empresario no sea posible o no permita eliminar el riesgo [ art. 26.2 LPRL ]; y 3º) que tampoco sea posible el traslado de la trabajadora a 'un puesto o función diferente y compatible con su estado', aplicando los principios propios de la movilidad funcional [ art. 26.2.3º LPRL ], o, incluso, a 'un puesto no correspondiente a su grupo o categoría' [ art. 26.2.3º LPRL ] (así, SSTS 18/03/2011-rcud 2257/2010-; 18/03/2011-rcud 1863/2010-; 23/01/2012-rcud 1706/11 -; 25/01/12 -rcud 4541/10 -; y 24/04/12 -rcud 818/11 ; circunstancias que concurren en este caso concreto, ya que se ha constatado la presencia de exposición a inhalación de agentes químicos (crudo del petróleo, extractos aromáticos, fuel-oil, gasoil, fuerfaral, gasolina sin plomo, nafta ligera, nafta reformada, residuo atmosférico y tolueno) en la actividad laboral de la actora que, aún en dosis baja, podrían transmitirse en el período de lactancia, por lo que, tanto el Servicio de Prevención de la empresa como el Jefe de los Servicios Médicos de la empresa, consideran que existen circunstancias peligrosas, asociadas al trabajo, que pueden suponer un riesgo no asumible para una trabajadora en período de lactancia, refiriendo el mencionado informe médico que la exposición a agentes químicos puede influir negativamente en la maternidad, y, aunque se indica la poca probabilidad de exposición a agentes químicos, las analíticas ambientales demuestran la existencia de esos productos, y, aunque están por debajo de los valores límites permitidos, no se puede asegurar la total inocuidad, puesto que puede haber inhalación de productos químicos, aún en dosis bajas, que podrían transmitirse en el período de lactancia.

De otro lado, no cabe la posibilidad de adaptación de las condiciones de trabajo de la actora por parte del empresario, ni se puede eliminar el riesgo, ni tampoco es posible el traslado de aquella a un puesto de trabajo o función diferente, ni siquiera a un puesto no correspondiente a su categoría o grupo, ya que la exposición a los productos químicos se produce en toda la planta.

Por todo ello, y con aceptación de los argumentos del Magistrado de instancia, debe desestimarse el recurso de suplicación planteado, confirmándose la sentencia recurrida, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales del recurso, de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , fijándose en 300 euros el importe de los honorarios del Letrado de la parte contraria.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por FRATERNIDAD-MUPRESPA, contra la sentencia número 75/2016 del Juzgado de lo Social número 3 de Murcia, de fecha 19 de Febrero , dictada en proceso número 786/2015, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por Dª. Lina frente a FRATERNIDAD-MUPRESPA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales del recurso, fijándose en 300 euros el importe de los honorarios del Letrado de la parte contraria.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco Santander, cuenta número: ES553104000066103816, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco Santander, cuenta corriente número ES553104000066103816, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.