Sentencia SOCIAL Nº 330/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 133/2018 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00330/2018
-
PL.MERCAT, NUM.12
Tfno: 971724152/971723689
Fax: 971227218
NIG: 07040 44 4 2015 0001467
Equipo/usuario: AAA
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000133 /2018
Procedimiento origen: ENJ EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 0000114 /2015
Sobre: MOVILIDAD FUNCIONAL
RECURRENTE/S D/ña Baldomero
ABOGADO/A: FRANCISCO LOBATO JIMENEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MAJORICA, SA
ABOGADO/A: ALFONSO SUAREZ MIGOYO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS.
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
DON CARLOS GÓMEZ MARTÍNEZ.
En Palma de Mallorca, a diecisiete de julio de dos mil dieciocho .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 330/2018
En el Recurso de Suplicación núm. 133/2018, formalizado por el Letrado D. Francisco Lobato Jiménez,
en nombre y representación de D. Baldomero contra el auto de fecha 29 de abril de 2.015, dictado por el
Juzgado de lo Social Nº 2 de Palma , en sus autos ENJ 114/15 dimanantes del ORDINARIO 380/15, seguidos
a instancia del recurrente frente la entidad MAJÓRICA, S.A., representada por el Letrado D. Alfonso Suárez
Migoyo, en reclamación por movilidad funcional, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER
REUS y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda ejecutiva y se dictó auto en fecha 6/10/2015 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:
PRIMERO.- D. Baldomero , con DNI nº NUM000 y fecha de nacimiento NUM001 /1956 ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de MAJORICA, S.A. con antigüedad de 24/03/1971 y salario según convenio.



SEGUNDO.- En fecha 19/03/2015 la empresa MAJORICA, S.A. despidió al trabajador D. Baldomero , por causas objetivas, con efectos de ese mismo día.



TERCERO.- D. Baldomero impugnó el citado despido interponiendo papeleta de conciliación. El día 09/04/2015 tuvo lugar el acto de conciliación ante el TAMIB, en el que las partes alcanzaron un acuerdo en los siguientes términos: La Empresa deja sin efecto el despido por causas objetivas realizado con efectos de fecha 19.03.2015 y en consecuencia procede a la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían a fecha de la decisión extintiva. Debiéndose reincorporar a su puesto de trabajo el día 10 de abril de 2015, en su horario habitual. Igualmente, se reconoce el derecho del trabajador a percibir los salarios devengados desde la fecha del despido y hasta el día de hoy, que serán abonados de la forma habitual.



CUARTO.- El martes día 14 de abril de 2015 por parte de la empresa se comunicó al trabajador por escrito la adopción de una medida de movilidad funcional por causas productivas, procediendo a reubicarle en la sección de Taller Fusión para desempeñar las funciones de fundición de varillas de vidrio para la elaboración de núcleos de diferentes diámetros y formas de acuerdo con las instrucciones que recibiera de sus superiores, debiendo realizar labores de control de la máquina que le fuere asignada, alimentación y realización de los ajustes necesarios para conseguir el diámetro y la forma correspondiente a cada variedad de núcleo, todo ello con respeto a su categoría profesional de Oficial de 1ª y percibiendo el mismo salario. Al trabajador se le continuó aplicando el Convenio Colectivo del sector del Metal que con anterioridad era el que venía regulando su relación laboral.



QUINTO.- En fecha 23/04/2015 por parte de D. Baldomero se presentó demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo frente a MAJORICA, S.A., que recayó en el Juzgado de Refuerzo de lo Social de esta ciudad, con número de autos 382/2015, señalándose día y hora para los actos de conciliación y juicio el 23/06/2015, y procediéndose a la suspensión de los mismos a iniciativa de las partes de común acuerdo.



SEXTO.- El Sr. Baldomero venía prestando servicios en el departamento de Engaste junto al trabajador D. José , con antigüedad de 24/03/1971, nacido el día 06/09/1954.

SÉPTIMO.- Las labores de engaste realizadas en la Sección de Joyería del centro de trabajo sito en Manacor en el que presta servicios el Sr. Baldomero han venido reduciéndose desde el año 2012 y hasta el 2014 en un 33% en cuanto a horas de trabajo, realizándose en el año 2012 un total de 3.175 horas anuales y en 2014 un total de 2.126 horas anuales. La actividad de un solo engastador en el año 2014 es de 2.202,48 horas.

OCTAVO.- El Convenio Colectivo del Sector del Metal en su artículo 23 establece lo siguiente: Movilidad personal. Se denomina cambio de puesto la movilidad del personal dentro de los límites de su centro de trabajo. El cambio de puesto podrá efectuarse con carácter provisional o permanente. Se entenderá que el cambio de puesto tiene carácter provisional cuando la duración del mismo no exceda de tres meses. Se denomina traslado de personal la movilidad de éste que traspase los límites del centro de trabajo y tenga carácter permanente. La regulación del traslado del personal habrá de tener en cuenta la circunstancia de que suponga o no cambio de domicilio. La movilidad del personal podrá tener origen en una de las causas siguientes: a) A petición del trabajador/a afectado. La movilidad del personal que tenga su origen en esta causa requerirá la solicitud escrita del trabajador/a. Caso de acceder a la misma por parte de la Dirección se asignará la categoría y salario del nuevo destino, sin que tenga derecho a indemnización ninguna.

b) Por mutuo acuerdo entre empresa y Trabajador/a. Cuando la movilidad tenga su origen en esta causa se estará a lo convenido por escrito entre ambas partes.

c) Por necesidad del servicio. En los casos en que por aplicación de nuevos métodos de trabajo, mecanización, racionalización de las explotaciones, condiciones antieconómicas de alguna explotación, saturación de la jornada de los , crisis de mercado, agrupación de instalaciones o del personal en función de una mayor productividad, sea necesario efectuar movilidad del personal, al trabajador/a afectado se le respetará el salario asignado por la empresa a su categoría profesional o a su persona, con independencia del puesto de trabajo que pase a ocupar, rigiéndose, en cuanto a las demás condiciones económicas por las del nuevo puesto. En el caso de un cambio de un departamento a otro, se respetará a los más antiguos, dentro de su categoría y grupo correspondiente. En el caso de que el traslado de personal lleve aparejado cambio de domicilio, el trabajador/a tendrá derecho a que se le abonen los gastos de traslado, tanto propios como de su familia y enseres, percibiendo, además, una indemnización equivalente a dos mensualidades de su salario. Asimismo se compensará por la empresa la diferencia de importe del alquiler de la nueva vivienda.

Esta facultad únicamente podrá ejercerla la empresa con los que lleven a su servicio menos de diez años y tan solo una vez a cada uno de ellos. Si el cambio del puesto es provisional, el trabajador/a percibirá el salario correspondiente a su categoría y su prima que alcanzase en el nuevo puesto. No obstante, si el nuevo puesto de trabajo no estuviese a incentivos, se le garantizará al trabajador/a la prima que venía percibiendo. En el caso que el cambio de puesto de trabajo se efectuase en una empresa con valorización del puesto de trabajo, al trabajador/a se le garantizará el salario de calificación que tuviera asignado anteriormente, y con respecto a la prima estará a lo dispuesto en el caso procedente.

e) Por disminución de la Capacidad Física. En los casos en que fuese necesario efectuar movilidad de personal en razón de la capacidad disminuida del trabajador/a y cuando tuviese su origen en alguna enfermedad profesional o accidente de trabajo no imputable a él, o desgaste físico natural como consecuencia de una dilatada vida de servicio en la empresa, el trabajador/a seguirá percibiendo la retribución de su categoría profesional y, en caso de que la empresa contase con valorización de puestos de trabajo, percibirá el salario de calificación correspondiente en el momento del cambio de puesto, a dos niveles como máximo por debajo del que venía percibiendo.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: ACUERDO : Declarar ajustada a derecho la readmisión del trabajador D. Baldomero efectuada por la empresa MAJORICA, S.A.



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. Francisco Lobato Jiménez, en nombre y representación de D. Baldomero , habiéndose presentado escrito de impugnación por la legal representación de MAJÓRICA, S.A.



CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo el día 4 de julio de 2018, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO . La representación del sindicato UGT formula recurso de suplicación en defensa e interés de su afiliado D. Baldomero y contra el Auto dictado por el juzgado de lo social número dos de Palma de Mallorca el 4 de noviembre de 2015 en el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Auto de 6 de octubre de 2015 mediante el cual se declaró ajustada a derecho la readmisión del trabajador.

El recurso articula un primer motivo por la vía del artículo 193 b) LRJS para proponer que se adicione al hecho probado primero el siguiente texto: (...) si bien la antigüedad del señor Baldomero en la empresa siempre ha sido de 01/03/1971, tal y como se constata con la documentación aportada por la parte actora en el acto de la comparecencia, incluso el mismo mes en que se realiza el cambio de puesto de trabajo a la actora, el 14 de abril de 2015, este es el presidente de la mesa electoral al ser el trabajador más antiguo de la empresa, correspondiente al centro de trabajo de Manacor, la empresa ni en la carta de despido por causas objetivas de fecha 19/03/2015, ni en la de movilidad funcional de 14/04/2015 hace referencia alguna a la antigüedad del actor, para decidir primero sobre su despido y seguidamente sobre su movilidad .

A excepción de la afirmación de tipo genérico según la cual la antigüedad de 1 de marzo de 1971 se constata de la documentación aportada y la afirmación misma de que la antigüedad siempre ha sido esa, porque es contradictoria con el resto del hecho probado y no deriva de manera directa de ninguna prueba documental, se acepta el resto de la adición propuesta porque sí deriva de manera directa de la documental que se señala.



SEGUNDO . Ahora, con correcto amparo procesal en el artículo 193 c) LRJS , se denuncia infracción de lo establecido en los artículos 287 , 281 y 283 LRJS . Se añade que la empresa no negoció con el trabajador el acuerdo alcanzado en conciliación conforme a las reglas de la buena fe y aun dentro del mismo motivo se denuncia infracción del artículo 23 del convenio colectivo ya que el mismo solo faculta a la empresa para ejercer la movilidad personal allí regulada respecto de trabajadores que lleven al servicio de la empresa al menos de 10 años.

Abordaremos este motivo junto con el siguiente en el que se denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 27 de diciembre de 2013 (RCUD 3034/2012 ).

Para resolver las cuestiones que se nos plantean debemos tomar en consideración los siguientes hechos: - En marzo de 2015 la empresa comunicó al trabajador su despido por causas objetivas derivadas del hecho de que las labores de 'engaste' en la que venía prestando servicios junto con otro compañero se habían venido reduciendo de forma paulatina, lo que unido a otras razones de tipo económico determinaban la necesidad de amortizar el puesto de trabajo.

- El trabajador formuló demanda contra esa decisión empresarial y el 9 de abril de 2015 tuvo lugar el acto de conciliación ante el TAMIB con acuerdo, manifestando la empresa que dejaba sin efecto el despido y procedía a la readmisión del trabajador 'en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían a fecha de la decisión extintiva', debiendo incorporarse el trabajador el 10 de abril, viernes, en su horario habitual.

- El 14 de abril, martes, la empresa comunicó al trabajador la adopción de medidas de movilidad funcional por causas productivas, procediendo a reubicarle en la sección de taller fusión para desempeñar las funciones de fundición de varillas de vidrio para la elaboración de núcleos de diferentes diámetros y formas de acuerdo con las instrucciones que recibiera de sus superiores, todo ello con respeto a su categoría profesional de oficial primera y el salario. Se le continuó aplicando el convenio colectivo del sector del metal que le venía siendo aplicado con anterioridad.

- Las labores de 'engaste' que el trabajador venía realizando en el centro de trabajo de Manacor han venido reduciéndose desde el año 2012 y hasta 2014 en un 33%, realizándose en el año 2012 un total de 3175 horas anuales y en 2014 un total de 2126 horas anuales, siendo la actividad de un solo engastador en el año 2014 de 2.202,88 horas.

- En el departamento de 'engaste' prestaban servicios el trabajador ejecutante y otro trabajador con antigüedad de 24 de marzo de 1971, nacido el 6 de septiembre de 1954, siendo que el trabajador ejecutante nació el 13 de agosto de 1956.

- La empresa optó por reubicar al trabajador ejecutante en lugar de a su compañero en atención a la mayor edad de este por ser igual sus antigüedades.

Partiendo de estos hechos, la readmisión del trabajador debe declararse irregular con las consecuencias previstas para tal declaración en el art. 281 LRJS por las razones que pasamos a exponer.

En la sentencia recurrida se declara que la readmisión del trabajador se produjo en las mismas condiciones existentes con anterioridad al despido y que el cambio de departamento acordado cuatro días después lo fue con plena observancia de lo dispuesto en el artículo 23 del convenio colectivo, existiendo causas productivas que justificaban la movilidad funcional.

Dando por bueno que la antigüedad del ejecutante y de su compañero de trabajo era la misma, a pesar de que en las elecciones sindicales se designó presidente de la mesa electoral al trabajador ejecutante por ser el más antiguo, y no existiendo circunstancias familiares o de otro género que aconsejasen operar la movilidad funcional en la persona del compañero de trabajo del ejecutante, el criterio de la edad es plausible.

Sin embargo, en el propio artículo 23 del convenio colectivo del metal se establece que la movilidad personal por cambio de departamento allí regulada es una facultad 'que únicamente podrá ejercerla la empresa con los trabajadores/as que lleven a su servicio menos de 10 años y tan sólo una vez a cada uno de ello'. A la vista de la antigüedad del trabajador ejecutante es evidente que la empresa no podía acordar el cambio de departamento al amparo de lo establecido en dicha norma convencional. Ello determina que la readmisión deba calificarse de irregular al no haberse llevado a efecto en los términos pactados y vulnerando la norma convencional en la que la empresa pretende justificar su actuación.

Pero, además, la actuación de la empresa no sólo carece de fundamento normativo sino que se produjo obviando las exigencias de la buena fe conforme a las cuales deben ejercitarse los derechos por mandato de lo establecido en el artículo 7.1 del código civil .

Efectivamente, tras haber procedido la empresa al despido del trabajador ejecutante por causas objetivas ofreció en el acto de conciliación ante el TAMIB la readmisión en el mismo puesto de trabajo y en las mismas condiciones existentes con anterioridad y esto es lo que fue aceptado por el trabajador, quien de haberse ofrecido la readmisión en un departamento distinto no habría aceptado el acuerdo, como lo demuestra la oposición a la medida de movilidad acordada por la empresa cuatro días después.

La empresa no negoció de buena fe, ocultando la circunstancia de que cuatro días después de la reincorporación iba a reubicar al demandante en otro departamento, precisamente por las mismas causas objetivas que habían motivado el despido que se dejaba sin efecto. Es evidente que la empresa sabía que la readmisión en el mismo puesto de trabajo no se iba a materializar y a pesar de ello la ofreció al trabajador.

El trabajador no podía racionalmente pensar que se le iba a reubicar en otro puesto de trabajo considerando que su antigüedad era igual a la del otro trabajador del departamento, cuando había sido designado como presidente de la mesa electoral como trabajador más antiguo y cuando en su demanda de despido había hecho constar la antigüedad de 1 de marzo de 1971, sin que la empresa en el acto de conciliación ante el TAMIB pusiera en duda esa antigüedad. La empresa, en fin, al hacer al trabajador el ofrecimiento de readmisión en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían en la fecha de la decisión extintiva sabía que estaba ofreciendo algo que no iba a llevar a efecto y a pesar de ello lo ofreció para obtener de este modo el consentimiento del trabajador a la oferta de readmisión. El quebranto de la buena fe contractual parece fuera de toda duda.

Pero, además del incumplimiento de las exigencias de la buena fe que debe guiar el ejercicio de los derechos, para casos como el presente el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de diciembre de 2013 (RCUD 3034/2012 ) estableció como doctrina en interpretación de los arts. 53.5 y 56.1 ET y de los arts. 110.1 , 278 a 281 LRJS , que declarada en sentencia firme la improcedencia de un despido con opción entre la readmisión o la extinción indemnizada a favor del empleador, éste último no puede optar válidamente por la readmisión 'en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido' cuando en ese momento ya no la podía efectuar en las mismas condiciones sustanciales existentes en la fecha del despido y si la efectúa de tal forma, en su caso, lo será 'en condiciones distintas a las que regían antes de producirse el despido' por lo que no se podrá considerar realizada 'en forma regular' , lo que comportará que proceda la extinción contractual indemnizada.

Es irrelevante que entre la fecha en que se ofrece la readmisión y aquella en que se notificó el cambio de departamento transcurrieran cuatro días, pues en ese corto período de tiempo no se produjo ninguna modificación de circunstancias, que además eran las mismas en las que la empresa había pretendido justificar el despido objetivo. La empresa sabía que sólo había un puesto de trabajo en el departamento en el que había venido prestando servicios el ejecutante y sabía también que lo iba a reubicar, manteniendo en el departamento de 'engaste' al compañero de trabajo del ejecutante. Sabía, por tanto, que la readmisión del trabajador en el mismo puesto de trabajo, tal como la había ofrecido, resultaba de cumplimiento imposible partiendo de la antigüedad reconocida y del criterio de prioridad en función de la edad por el que la empresa se había decantado.

Llegados a este punto, procede declarar la readmisión irregular y resolver conforme a lo establecido en el artículo 281 LRJS , máxime cuando la readmisión en el mismo puesto de trabajo ofrecida por la empresa resulta de cumplimiento imposible. Por tanto, se declara extinguida la relación laboral en la fecha de esta resolución y se acuerda que se abonen al trabajador las percepciones económicas previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 56 ET y condenando a la empresa al abono de los salarios de tramitación devengados hasta la fecha de esta resolución sin perjuicio del descuento de los salarios percibidos durante el período devengo.

Fallo

SEXTO.- El Sr. Baldomero venía prestando servicios en el departamento de Engaste junto al trabajador D. José , con antigüedad de 24/03/1971, nacido el día 06/09/1954.

SÉPTIMO.- Las labores de engaste realizadas en la Sección de Joyería del centro de trabajo sito en Manacor en el que presta servicios el Sr. Baldomero han venido reduciéndose desde el año 2012 y hasta el 2014 en un 33% en cuanto a horas de trabajo, realizándose en el año 2012 un total de 3.175 horas anuales y en 2014 un total de 2.126 horas anuales. La actividad de un solo engastador en el año 2014 es de 2.202,48 horas.

OCTAVO.- El Convenio Colectivo del Sector del Metal en su artículo 23 establece lo siguiente: Movilidad personal. Se denomina cambio de puesto la movilidad del personal dentro de los límites de su centro de trabajo. El cambio de puesto podrá efectuarse con carácter provisional o permanente. Se entenderá que el cambio de puesto tiene carácter provisional cuando la duración del mismo no exceda de tres meses. Se denomina traslado de personal la movilidad de éste que traspase los límites del centro de trabajo y tenga carácter permanente. La regulación del traslado del personal habrá de tener en cuenta la circunstancia de que suponga o no cambio de domicilio. La movilidad del personal podrá tener origen en una de las causas siguientes: a) A petición del trabajador/a afectado. La movilidad del personal que tenga su origen en esta causa requerirá la solicitud escrita del trabajador/a. Caso de acceder a la misma por parte de la Dirección se asignará la categoría y salario del nuevo destino, sin que tenga derecho a indemnización ninguna.

b) Por mutuo acuerdo entre empresa y Trabajador/a. Cuando la movilidad tenga su origen en esta causa se estará a lo convenido por escrito entre ambas partes.

c) Por necesidad del servicio. En los casos en que por aplicación de nuevos métodos de trabajo, mecanización, racionalización de las explotaciones, condiciones antieconómicas de alguna explotación, saturación de la jornada de los , crisis de mercado, agrupación de instalaciones o del personal en función de una mayor productividad, sea necesario efectuar movilidad del personal, al trabajador/a afectado se le respetará el salario asignado por la empresa a su categoría profesional o a su persona, con independencia del puesto de trabajo que pase a ocupar, rigiéndose, en cuanto a las demás condiciones económicas por las del nuevo puesto. En el caso de un cambio de un departamento a otro, se respetará a los más antiguos, dentro de su categoría y grupo correspondiente. En el caso de que el traslado de personal lleve aparejado cambio de domicilio, el trabajador/a tendrá derecho a que se le abonen los gastos de traslado, tanto propios como de su familia y enseres, percibiendo, además, una indemnización equivalente a dos mensualidades de su salario. Asimismo se compensará por la empresa la diferencia de importe del alquiler de la nueva vivienda.

Esta facultad únicamente podrá ejercerla la empresa con los que lleven a su servicio menos de diez años y tan solo una vez a cada uno de ellos. Si el cambio del puesto es provisional, el trabajador/a percibirá el salario correspondiente a su categoría y su prima que alcanzase en el nuevo puesto. No obstante, si el nuevo puesto de trabajo no estuviese a incentivos, se le garantizará al trabajador/a la prima que venía percibiendo. En el caso que el cambio de puesto de trabajo se efectuase en una empresa con valorización del puesto de trabajo, al trabajador/a se le garantizará el salario de calificación que tuviera asignado anteriormente, y con respecto a la prima estará a lo dispuesto en el caso procedente.

e) Por disminución de la Capacidad Física. En los casos en que fuese necesario efectuar movilidad de personal en razón de la capacidad disminuida del trabajador/a y cuando tuviese su origen en alguna enfermedad profesional o accidente de trabajo no imputable a él, o desgaste físico natural como consecuencia de una dilatada vida de servicio en la empresa, el trabajador/a seguirá percibiendo la retribución de su categoría profesional y, en caso de que la empresa contase con valorización de puestos de trabajo, percibirá el salario de calificación correspondiente en el momento del cambio de puesto, a dos niveles como máximo por debajo del que venía percibiendo.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: ACUERDO : Declarar ajustada a derecho la readmisión del trabajador D. Baldomero efectuada por la empresa MAJORICA, S.A.



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. Francisco Lobato Jiménez, en nombre y representación de D. Baldomero , habiéndose presentado escrito de impugnación por la legal representación de MAJÓRICA, S.A.



CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo el día 4 de julio de 2018, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO . La representación del sindicato UGT formula recurso de suplicación en defensa e interés de su afiliado D. Baldomero y contra el Auto dictado por el juzgado de lo social número dos de Palma de Mallorca el 4 de noviembre de 2015 en el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Auto de 6 de octubre de 2015 mediante el cual se declaró ajustada a derecho la readmisión del trabajador.

El recurso articula un primer motivo por la vía del artículo 193 b) LRJS para proponer que se adicione al hecho probado primero el siguiente texto: (...) si bien la antigüedad del señor Baldomero en la empresa siempre ha sido de 01/03/1971, tal y como se constata con la documentación aportada por la parte actora en el acto de la comparecencia, incluso el mismo mes en que se realiza el cambio de puesto de trabajo a la actora, el 14 de abril de 2015, este es el presidente de la mesa electoral al ser el trabajador más antiguo de la empresa, correspondiente al centro de trabajo de Manacor, la empresa ni en la carta de despido por causas objetivas de fecha 19/03/2015, ni en la de movilidad funcional de 14/04/2015 hace referencia alguna a la antigüedad del actor, para decidir primero sobre su despido y seguidamente sobre su movilidad .

A excepción de la afirmación de tipo genérico según la cual la antigüedad de 1 de marzo de 1971 se constata de la documentación aportada y la afirmación misma de que la antigüedad siempre ha sido esa, porque es contradictoria con el resto del hecho probado y no deriva de manera directa de ninguna prueba documental, se acepta el resto de la adición propuesta porque sí deriva de manera directa de la documental que se señala.



SEGUNDO . Ahora, con correcto amparo procesal en el artículo 193 c) LRJS , se denuncia infracción de lo establecido en los artículos 287 , 281 y 283 LRJS . Se añade que la empresa no negoció con el trabajador el acuerdo alcanzado en conciliación conforme a las reglas de la buena fe y aun dentro del mismo motivo se denuncia infracción del artículo 23 del convenio colectivo ya que el mismo solo faculta a la empresa para ejercer la movilidad personal allí regulada respecto de trabajadores que lleven al servicio de la empresa al menos de 10 años.

Abordaremos este motivo junto con el siguiente en el que se denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 27 de diciembre de 2013 (RCUD 3034/2012 ).

Para resolver las cuestiones que se nos plantean debemos tomar en consideración los siguientes hechos: - En marzo de 2015 la empresa comunicó al trabajador su despido por causas objetivas derivadas del hecho de que las labores de 'engaste' en la que venía prestando servicios junto con otro compañero se habían venido reduciendo de forma paulatina, lo que unido a otras razones de tipo económico determinaban la necesidad de amortizar el puesto de trabajo.

- El trabajador formuló demanda contra esa decisión empresarial y el 9 de abril de 2015 tuvo lugar el acto de conciliación ante el TAMIB con acuerdo, manifestando la empresa que dejaba sin efecto el despido y procedía a la readmisión del trabajador 'en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían a fecha de la decisión extintiva', debiendo incorporarse el trabajador el 10 de abril, viernes, en su horario habitual.

- El 14 de abril, martes, la empresa comunicó al trabajador la adopción de medidas de movilidad funcional por causas productivas, procediendo a reubicarle en la sección de taller fusión para desempeñar las funciones de fundición de varillas de vidrio para la elaboración de núcleos de diferentes diámetros y formas de acuerdo con las instrucciones que recibiera de sus superiores, todo ello con respeto a su categoría profesional de oficial primera y el salario. Se le continuó aplicando el convenio colectivo del sector del metal que le venía siendo aplicado con anterioridad.

- Las labores de 'engaste' que el trabajador venía realizando en el centro de trabajo de Manacor han venido reduciéndose desde el año 2012 y hasta 2014 en un 33%, realizándose en el año 2012 un total de 3175 horas anuales y en 2014 un total de 2126 horas anuales, siendo la actividad de un solo engastador en el año 2014 de 2.202,88 horas.

- En el departamento de 'engaste' prestaban servicios el trabajador ejecutante y otro trabajador con antigüedad de 24 de marzo de 1971, nacido el 6 de septiembre de 1954, siendo que el trabajador ejecutante nació el 13 de agosto de 1956.

- La empresa optó por reubicar al trabajador ejecutante en lugar de a su compañero en atención a la mayor edad de este por ser igual sus antigüedades.

Partiendo de estos hechos, la readmisión del trabajador debe declararse irregular con las consecuencias previstas para tal declaración en el art. 281 LRJS por las razones que pasamos a exponer.

En la sentencia recurrida se declara que la readmisión del trabajador se produjo en las mismas condiciones existentes con anterioridad al despido y que el cambio de departamento acordado cuatro días después lo fue con plena observancia de lo dispuesto en el artículo 23 del convenio colectivo, existiendo causas productivas que justificaban la movilidad funcional.

Dando por bueno que la antigüedad del ejecutante y de su compañero de trabajo era la misma, a pesar de que en las elecciones sindicales se designó presidente de la mesa electoral al trabajador ejecutante por ser el más antiguo, y no existiendo circunstancias familiares o de otro género que aconsejasen operar la movilidad funcional en la persona del compañero de trabajo del ejecutante, el criterio de la edad es plausible.

Sin embargo, en el propio artículo 23 del convenio colectivo del metal se establece que la movilidad personal por cambio de departamento allí regulada es una facultad 'que únicamente podrá ejercerla la empresa con los trabajadores/as que lleven a su servicio menos de 10 años y tan sólo una vez a cada uno de ello'. A la vista de la antigüedad del trabajador ejecutante es evidente que la empresa no podía acordar el cambio de departamento al amparo de lo establecido en dicha norma convencional. Ello determina que la readmisión deba calificarse de irregular al no haberse llevado a efecto en los términos pactados y vulnerando la norma convencional en la que la empresa pretende justificar su actuación.

Pero, además, la actuación de la empresa no sólo carece de fundamento normativo sino que se produjo obviando las exigencias de la buena fe conforme a las cuales deben ejercitarse los derechos por mandato de lo establecido en el artículo 7.1 del código civil .

Efectivamente, tras haber procedido la empresa al despido del trabajador ejecutante por causas objetivas ofreció en el acto de conciliación ante el TAMIB la readmisión en el mismo puesto de trabajo y en las mismas condiciones existentes con anterioridad y esto es lo que fue aceptado por el trabajador, quien de haberse ofrecido la readmisión en un departamento distinto no habría aceptado el acuerdo, como lo demuestra la oposición a la medida de movilidad acordada por la empresa cuatro días después.

La empresa no negoció de buena fe, ocultando la circunstancia de que cuatro días después de la reincorporación iba a reubicar al demandante en otro departamento, precisamente por las mismas causas objetivas que habían motivado el despido que se dejaba sin efecto. Es evidente que la empresa sabía que la readmisión en el mismo puesto de trabajo no se iba a materializar y a pesar de ello la ofreció al trabajador.

El trabajador no podía racionalmente pensar que se le iba a reubicar en otro puesto de trabajo considerando que su antigüedad era igual a la del otro trabajador del departamento, cuando había sido designado como presidente de la mesa electoral como trabajador más antiguo y cuando en su demanda de despido había hecho constar la antigüedad de 1 de marzo de 1971, sin que la empresa en el acto de conciliación ante el TAMIB pusiera en duda esa antigüedad. La empresa, en fin, al hacer al trabajador el ofrecimiento de readmisión en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían en la fecha de la decisión extintiva sabía que estaba ofreciendo algo que no iba a llevar a efecto y a pesar de ello lo ofreció para obtener de este modo el consentimiento del trabajador a la oferta de readmisión. El quebranto de la buena fe contractual parece fuera de toda duda.

Pero, además del incumplimiento de las exigencias de la buena fe que debe guiar el ejercicio de los derechos, para casos como el presente el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de diciembre de 2013 (RCUD 3034/2012 ) estableció como doctrina en interpretación de los arts. 53.5 y 56.1 ET y de los arts. 110.1 , 278 a 281 LRJS , que declarada en sentencia firme la improcedencia de un despido con opción entre la readmisión o la extinción indemnizada a favor del empleador, éste último no puede optar válidamente por la readmisión 'en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido' cuando en ese momento ya no la podía efectuar en las mismas condiciones sustanciales existentes en la fecha del despido y si la efectúa de tal forma, en su caso, lo será 'en condiciones distintas a las que regían antes de producirse el despido' por lo que no se podrá considerar realizada 'en forma regular' , lo que comportará que proceda la extinción contractual indemnizada.

Es irrelevante que entre la fecha en que se ofrece la readmisión y aquella en que se notificó el cambio de departamento transcurrieran cuatro días, pues en ese corto período de tiempo no se produjo ninguna modificación de circunstancias, que además eran las mismas en las que la empresa había pretendido justificar el despido objetivo. La empresa sabía que sólo había un puesto de trabajo en el departamento en el que había venido prestando servicios el ejecutante y sabía también que lo iba a reubicar, manteniendo en el departamento de 'engaste' al compañero de trabajo del ejecutante. Sabía, por tanto, que la readmisión del trabajador en el mismo puesto de trabajo, tal como la había ofrecido, resultaba de cumplimiento imposible partiendo de la antigüedad reconocida y del criterio de prioridad en función de la edad por el que la empresa se había decantado.

Llegados a este punto, procede declarar la readmisión irregular y resolver conforme a lo establecido en el artículo 281 LRJS , máxime cuando la readmisión en el mismo puesto de trabajo ofrecida por la empresa resulta de cumplimiento imposible. Por tanto, se declara extinguida la relación laboral en la fecha de esta resolución y se acuerda que se abonen al trabajador las percepciones económicas previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 56 ET y condenando a la empresa al abono de los salarios de tramitación devengados hasta la fecha de esta resolución sin perjuicio del descuento de los salarios percibidos durante el período devengo.

F A L L A M O S 1) Se estima el recurso de suplicación formulado por el sindicato UGT en defensa e interés de su afiliado D. Baldomero contra el Auto dictado por el juzgado de lo social número 2 de Palma de Mallorca el 6 de octubre de 2015 en el que se declaró ajustada a derecho la readmisión del trabajador, el cual se revoca y deja sin efecto.

2) Se declara irregular la readmisión de D. Baldomero .

3) Se declara extinguida la relación laboral entre las partes en la fecha de esta resolución y se condena a la empresa ejecutada Majórica S.A. a que abone al ejecutante la indemnización prevista en el apartado 1 del artículo 56 ET y los salarios de tramitación devengados desde que tuvo lugar la readmisión irregular con abono de los salarios de tramitación devengados hasta esa fecha y hasta la fecha de esta resolución, sin perjuicio del descuento de los salarios percibidos por el trabajador durante el período devengo.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0133-18 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferenciabancaria , deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: IBAN ES550049-3569-92-0005001274, ) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-66-0133-18 .

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº 330/2018, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.