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Sentencia SOCIAL Nº 330/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Rec 14/2021 de 17 de Marzo de 2021
Relacionados:
Orden: Social
Fecha: 17 de Marzo de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: SEMPERE NAVARRO, ANTONIO VICENTE
Nº de sentencia: 330/2021
Núm. Cendoj: 28079149912021100012
Núm. Ecli: ES:TS:2021:1224
Núm. Roj: STS 1224:2021
Resumen
Voces
ERE temporal
Reducción de jornada laboral
Fuerza mayor
Coronavirus
Conflicto colectivo laboral
Sindicatos
Causas de producción
Causas organizativas
Proceso de conflicto colectivo
Comisión representativa
Finalización del período de consultas
Período de consultas
Prestación por desempleo
Pago del salario
Impago de salario
Fraude de ley
Mala fe
Principio de justicia rogada
Despido colectivo
Suspensión temporal de contratos
Informe de la inspección de trabajo
Modificación sustancial de las condiciones de trabajo
Abuso de derecho
Indefensión
Reducción de jornada por causas productivas
Derecho a la tutela judicial efectiva
Horas extraordinarias
Centro de trabajo
Buena fe
Defecto en la notificación
Suspensión del contrato de trabajo
Expediente de regulación de empleo
Escrito de interposición
Interinidad
Condiciones de trabajo
Encabezamiento
CASACION núm.: 14/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
Dª. María Luisa Segoviano Astaburuaga
Dª. Rosa María Virolés Piñol
Dª. María Lourdes Arastey Sahún
D. Antonio V. Sempere Navarro
D. Ángel Blasco Pellicer
D. Sebastián Moralo Gallego
Dª. María Luz García Paredes
Dª. Concepción Rosario Ureste García
D. Juan Molins García-Atance
D. Ricardo Bodas Martín
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 17 de marzo de 2021.
Esta Sala ha visto el recurso de casación interpuesto por la Federación de Industria, Construcción y Agro de la Unión General de Trabajadores (UGT- FICA), representada y defendida por el Letrado Sr. Aguado Pastor, contra la sentencia nº 72/2020 dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de 21 de septiembre de 2020, en autos nº 125/2020, seguidos a instancia de dicha recurrente, Comisiones Obreras de Construcción y Servicios, Comisión representativa de los trabajadores de la empresa COMSA, S.A.U. (D. Maximiliano, D. Nemesio, D. Olegario, D. Pio, D. Ricardo, D. Roque, D. Sebastián, D. Sixto, D. Sara, D. Jose Augusto, D. Carlos Jesús, D. Luis Angel, D. Luis Enrique) contra la mercantil COMSA, sobre conflicto colectivo por suspensión temporal colectiva de contratos de trabajo.
Ha comparecido en concepto de recurrida la empresa COMSA. SAU, representada y defendida por el Letrado Sr. Solanas Torralba.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.
Antecedentes
La Comisión representativa de los trabajadores de la empresa COMSA, S.A.U. (D. Maximiliano, D. Nemesio, D. Olegario, D. Pio, D. Ricardo, D. Roque, D. Sebastián, D. Sixto, D. Sara, D. Jose Augusto, D. Carlos Jesús, D. Luis Angel, D. Luis Enrique) interpuso demanda de conflicto colectivo por suspensión temporal colectiva de contratos de trabajo del que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. Tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare
Por Auto de 5 de junio de 2020 se acordó acumular a la presente demanda registrada bajo el número 125/20 en materia de CONFLICTOS COLECTIVOS la demanda registrada bajo el número 141/20 instada por COMISIÓN REPRESENTANTIVA DE LOS TRABAJADORES DE LA EMPRESA COMSA S.A.
'1º.- CCOO y UGT son organizaciones sindicales más representativas a nivel estatal y gozan de suficiente implantación en la empresa COMSA.- conforme-. El objeto social de COMSA S.A.U. es la ejecución de infraestructuras públicas y edificaciones de carácter comercial y oficinas. La empresa tiene dos líneas de actividad diferenciadas:
- Línea de Infraestructuras ferroviarias públicas que incluye el servicio integral en el ámbito del ferrocarril, tanto de mantenimiento de vías férreas, como soporte técnico al transporte por ferrocarril. Dicha actividad se presta por todo el territorio nacional teniendo la empresa igualmente obras en el ámbito internacional.
- Línea de infraestructuras de construcción: a través de sus dos ámbitos de Edificación y Obra Civil, que incluyen la realización de una gran variedad de obras Civiles públicas: carreteras, aeropuertos, urbanizaciones, marítimas y portuarias, hidráulicas, sanitarias, así como edificios singulares y de gran complejidad arquitectónica.
Atendiendo al tipo de actividad que realiza, se diferencian las siguientes:
Grandes obras públicas y edificios, que están asociadas normalmente a concursos públicos adjudicados, cuyo periodo de realización es de varios meses e incluso años. Una parte importante de dichas obras se realizan en UTE con otras empresas.
Pequeñas obras de mejoras, que emplean poco personal y que se realizan en periodos cortos de tiempo y en espacios muy concretos. Mantenimientos ferroviarios y de carreteras, que son trabajos planificados de mantenimiento de vías y carreteras públicas.- conforme.
2º.- El día 16-3-2020 la empresa remitió vía correo electrónico comunicación a los representantes de los trabajadores en la que expresaba su intención de promover un expediente de regulación de empleo de suspensión de contratos fundado en la situación de excepcionalidad producida por el COVID 19 y les conminaba a mantener una reunión vía telemática el día 18-3-2.020- descriptor 4-. El día siguiente se dirigió a los trabajadores de aquellos centros de trabajo que carecían de representantes en las que se les comunicaba su intención y conminándoles a designar una comisión representativa- descriptor 51-.
3º.- El día 23-3-2.020 y una vez mantenida una reunión vía telemática se constituyó la CRT con una total de 13 miembros- descriptor 52-.
4º.- El día 25-3-2.020 la empresa, tras mantener reunión vía telemática con la CRT les remitió la documentación siguiente:
1. Comunicación apertura periodo de consultas - este documento se deberá devolver con vuestra firma como recibí. Con una firma es suficiente. (doc. 8)
2. Documentación anexa: - Memoria explicativa, informe técnico, número y clasificación profesional de los trabajadores afectados, número y clasificación profesional de los trabajadores empleados el último año, comunicación de la Empresa dirigida a los trabajadores y a la RLT de la intención de iniciar un ERTE, copia de la comunicación a la autoridad laboral del inicio del ERTE (Ministerio- descriptores 119 y ss-.
En el punto 1 de la memoria se señala que
Suspensión de obras: Se están produciendo comunicados oficiales donde se indica la paralización de todas las obras que se estén realizando en el espacio público en las grandes ciudades, para eliminar los riesgos de contagio. Paralización de obras/proyectos en curso por parte de los clientes, que están acometiendo medidas de reducción voluntaria de las actividades para evitar riesgos y trabajos donde coincida mucho personal a la vez. Disminución de las actividades planificada preventiva, dejándolas en un estado de 'mínimos' que garantice la atención a los puntos clave, estratégicos o imprescindibles, pero descartando todo el resto de actividad programada, lo cual afecta directamente al mantenimiento de la línea ferroviaria y al soporte en el transporte por vía férrea. Rescisión de los contratos. Cuando la paralización afecte gravemente al desarrollo de los mismos y los clientes decidan descartar su acometida. Paralización / retraso en la presentación de nuevas licitaciones, lo cual incidirá en la inexistencia de ofertas a entregar y, por tanto, en la inexistencia de nuevas adjudicaciones para arrancar durante el período.
En el apartado intitulado Evolución prevista de la actividad se explica que:
El punto cuarto exponía las medidas a adoptar asi:
- Destacamos que en el apartado 2.2 del Informe Técnico se señala:
Cubertes al centre penitenciari de Quatre Camins OBRA CIVIL 15-mar
Estacions L9 Llobregat FERROVIARIO 16-mar
Cabeza de Buey SUR 17-mar
Paseo del Rey CENTRO 19-mar
O.E. Amenaza Rotura Carril tramo3 L/Madrid-Hendaya NORTE 19-mar
Ute Sagrera OBRA CIVIL 20-mar
Plaza Catalunya FERROVIARIO 25-mar
CP Obert Tgna OBRA CIVIL 25-mar
Renov y Rehabil Via Lot 1y2 FERROVIARIO 25-mar
Implant districte Administ OBRA CIVIL 25-mar
Ramal Port pk 11-7 FERROVIARIO 25-mar
Ramal Port pk 4-7 FERROVIARIO 25-mar
Ramal Port PK 11-13 FERROVIARIO 25-mar
Renovac vía Hospitalet-Almeda FERROVIARIO 25-mar
Sarriá-Elisenda FERROVIARIO 25-mar
Ese mismo día por la CRT se remitió a la empresa el correo electrónico que obra en el descriptor 57 en el que se solicita información con relación a 17 obras respecto de las que encontraban diferencias entre lo comunicado por la empresa y lo referido por los trabajadores allí ocupados en concreto se refiere:
5º.- El día 26-3.2020 se celebró la primera de las reuniones del periodo de consultas en ella, la empresa refiere que ya ha hecho entrega de la documentación referida en el apartado anterior documentación a la CRT y formula siguiente propuesta respecto a la aplicación del expediente:
A esta propuesta de la empresa, la Comisión Negociadora responde que enviará su propia propuesta tal y como ya adelantó y que espera sea valorada por la empresa.
- La empresa está estudiando que personal especialmente sensible tiene para evaluar mediante el Servicio de Salud si procede su pase a la situación de baja por Incapacidad Temporal.
- Actualmente existe un cómputo de 1 caso positivo confirmado por la enfermedad y 13 más compatibles, pero sin confirmar, todos ellos puestos en aislamiento.
- La comisión solicita información sobre las obras formalmente paralizadas a fecha de hoy, así como de la afección en la reducción de producción total.
- También obras que se estén viendo imposibilitadas de arrancar como la Estación de Atocha, Port Cabrianes, Cornellá de Terri y Metro de Madrid.
- Se comunica también que todo el equipo directivo de las empresas del grupo será afectado con reducción del 50%.- descriptor 150-
6º.- Damos por reproducida la propuesta de la CRT obrante al descriptor 149 y que consistía en las siguientes
7º.- El día 30 de marzo tuvo lugar la segunda de las reuniones del periodo de consultas, cuya acta obra en el descriptor 151 y en la que consta lo siguiente:
8º.- La tercera de las reuniones del periodo de consultas tuvo lugar el día 2 de abril de 2.020, cuya acta obra en el descriptor 152 y en la misma se hace constar lo siguiente:
Damos por reproducidos los descriptores 153 a 161 en los que obran los anexos a los que se hace referencia en el acta, y los correos electrónicos que los remiten.
9º.- El día 10-4-2.020 la empresa comunicó a la CRT y al Ministerio de Trabajo su decisión final con el siguiente contenido:
'
10º.- Damos por reproducido el contenido del informe pericial obrante en el descriptor 169, en cuyas conclusiones obra lo siguiente:
11º.- En la empresa durante la vigencia del ERTE se han realizado las horas extraordinarias que obran en el descriptor 365- por reproducido- de donde se infiere que solo dos trabajadores afectados por el ERTE han realizado horas extraordinarias realizando dos horas por día entre los días 20 y 30 de abril.
12º- El día 3 de abril de 2.020 la empresa presentó solicitó solicitud de ERTE por fuerza mayor que afectaba a 201 trabajadores de 26 centros de trabajo, para la suspensión de los contratos de trabajo entre los días 3 y 9 de abril,-.
13º.- Damos por reproducidos los documentos obrantes en el descriptor 364 que acreditan la paralización de las obras que se refiere en el informe técnico.
14º.- Damos por reproducido el informe de la ITSS obrante en el descriptor 46.
15º.- Para la confección de las actas se consensuó modo de hacerlo, las redactaba la empresa y tras remitirlas a la CRT, se añadían comentarios de estas y se daban por válidos.- testifical.-'.
Fundamentos
El presente litigio surge como consecuencia de la presentación de dos demandas de conflicto colectivo mediante las que se impugna la decisión adoptada por COMSA SAU de suspensión temporal de contratos y de reducción de jornada ('ERTE') por causa organizativa asociada a la pandemia provocada por la COVID- 19.
Se cuestiona la decisión empresarial (comunicada el 10 de abril de 2020) de suspender 457 contratos de trabajo, suspender y reducir la jornada de otros 190, y reducir la jornada del resto de la plantilla (34 personas), entre el 14 de abril y el 31 de julio de 2020.
A) Con fecha 29 de abril de 2020 los sindicatos Federación de Industria, Construcción y Agro de la Unión General de Trabajadores (UGT-FICA) y Comisiones Obreras de Construcción y Servicios (CCOO) presentan demanda contra COMSA SAU sobre Conflicto Colectivo. Son tres las principales anomalías que denuncian.
Primera: que no concurre la causa alegada por la empresa, al menos con la necesaria intensidad para respetar la necesaria proporcionalidad, pues el estado de alarma no ha supuesto la paralización de la actividad empresarial.
Segunda: la discordancia entre la comunicación inicial la empresa (suspensión de 642 contratos, reducción de jornada de 58 trabajadores) y la decisión final (afectante a 681 personas: 457 suspensiones, 190 con reducción y suspensión).
Tercera: no haber indicado el porcentaje de suspensión contractual en su decisión final.
B) Invocan diversas sentencias tanto de esta Sala cuanto del Tribunal Constitucional sobre control judicial de las medidas empresariales (principalmente referida a los despidos colectivos), así como acerca del alcance de la proporcionalidad que debe imperar en la materia.
C) Interesan sentencia declarando 'que la decisión de la empresa de suspender 457 contratos de trabajo, suspender y reducir la jornada de otros 190 contratos, y reducir la jornada del resto de la plantilla, 34 contratos de trabajo, entre el 14 de abril y el 31 de julio de 2020 es una medida injustificada, por lo que se han de reanudar de manera inmediata todos los contratos de trabajo suspendidos y ampliar la jornada de los trabajadores que vieron reducida la misma por la decisión de la empresa que impugnamos, y con condena a la empresa al pago de los salarios dejados de percibir por los trabajadores hasta la fecha de la reanudación del contrato, o la reducción de jornada, o al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el periodo de suspensión'.
A) Con fecha 11 de mayo de 2020, la Comisión Representativa de la Plantilla (CRP) presenta también demanda de conflicto colectivo 'por impugnación de ERTE de suspensión de empleo y reducción de jornada por causas productivas' contra la citada decisión empresarial. Las principales anomalías que denuncian son las siguientes:
Primera: mala fe en la negociación por parte de la empresa, habiendo incurrido en fraude de ley, evidenciado en el hecho de haber instado el ERTE por fuerza mayor, paralelamente a la negociación del ERTE por causa productiva, en no haberse facilitado las actas, y en no haber dado efectivo cumplimiento al art. 20.6 del RD 1483/2012 en cuanto a la comunicación final.
Segunda: falta de entrega de la documentación solicitada, siendo la misma tardía.
Tercera: fraude de ley y abuso de derecho porque el art. 34.1 del RD Ley 11/2.020 garantiza el cobro del salario de las empresas que contraten con las Administraciones Públicas, lo que afectaría a 17 de las obras.
Cuarta: inexistencia de causa, o ausencia de justificación adecuada.
B) Describe detalladamente el proceso negociador, advirtiendo las que considera irregularidades (documentación falsa, realización de horas extras, causa inexistente, deficiente comunicación sobre la suspensión contractual) y reserva para el acto del juicio la aportación de la jurisprudencia pertinente.
C) Solicita sentencia declarando 'la decisión empresarial impugnada como nula y sin efecto, o subsidiariamente injustificada, con todos los efectos inherentes a tal declaración, y condenando a la empresa demandada a la inmediata reanudación de los contratos de trabajo y condene asimismo al pago de los salarios dejados de percibir por los trabajadores afectador hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el periodo de suspensión'.
El relato de hechos probados, transcrito más arriba y no combatido por las partes litigantes, ha puesto de relieve que la principal actividad de la empresa es la realización de obras, mayoritariamente de carácter público (HP Primero) y que el 16 de marzo de 2020 manifestó (mediante correo electrónico) su propósito de suspender los contratos de trabajo a causa de la excepcional situación producida por la COVID-19 (HP Segundo), propiciando la constitución de la CRP (HP Tercero).
El 25 de marzo la empresa remite diversa documentación a la CRP, incluyendo Memoria diferenciando las diversas situaciones por las que podían atravesar las diversas obras en ejecución, lo que genera un intercambio de correos entre los interlocutores (HP Cuarto).
El periodo de consultas discurre con una primera reunión (26 marzo) en la que aparece un detallado intercambio de propuestas por parte de la empresa (HP Quinto) y de la CRP (HP Sexto).
El 30 de marzo se produce la segunda reunión, en la que la empresa da cuenta de las últimas decisiones adoptadas por la Generalitat de Cataluña y matiza su propuesta (HP Séptimo).
El 2 de abril, en el seno de la tercera reunión, la empresa manifiesta que va a interesar la suspensión de los contratos por causa de fuerza mayor en el ámbito de los contratos públicos con la Generalitat al estar paralizadas las obras; que está dispuesta a extender las condiciones del ERTE por causa organizativa a las personas afectadas por el de fuerza mayor y que resulta imprescindible proseguir con el presente para cuando finalice la suspensión por fuerza mayor. En ese escenario, la empresa reformula nuevamente su propuesta de condiciones de la medida planteada, que es rechazada por la CRP, intercambiándose diversas ofertas por ambas partes, sin llegar a un acuerdo (HP Octavo).
El 3 de abril la empresa presentó solicitud de ERTE por fuerza mayor que afectaba a 201 trabajadores de 26 centros de trabajo, para la suspensión de los contratos de trabajo entre los días 3 y 9 de abril (P Duodécimo).
El 10 de abril la empresa comunica a la CRP y al Ministerio de Trabajo su decisión final (HP Noveno).
Mediante su sentencia 72/2020 de 10 de septiembre (proc. 141/2020) la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional desestima las dos demandas, previamente acumuladas, y considera justificada la decisión empresarial de 10 de abril de 2020. Sus núcleos argumentales son los siguientes:
A) La suspensión de contrato (o reducción de jornada) por causas relacionadas con el COVID-19 debe disciplinarse tanto por las reglas del RDL 8/2020 (art.
B) No se aprecia ausencia de buena fe, ni ausencia de información y documentación, ni defectos en la notificación de la decisión empresarial, por haber omitido el porcentaje de la reducción de jornada, el mismo era conocido por la parte social desde el primer momento -50%- y no fue objeto de discusión en el periodo de consultas.
C) Concurre la causa productiva invocada, resultando proporcionada la decisión que se impugna. Existía una previsión de caída de la actividad para el mes de abril, mayo y junio, lo que en el informe complementario de la empresa, se extiende al mes de julio.
D) Todo acaece en un contexto de incertidumbre en la que el desarrollo de la enfermedad y las decisiones que tanto el Gobierno de España, como el resto de autoridades nacionales e internacionales, se suceden de forma vertiginosa, de forma que las previsiones eran susceptibles de alterarse al alza o a la baja.
E) En dicho escenario, la medida adoptada por la empresa era susceptible de ser modulada en función de cómo se desarrollaran los acontecimientos.
F) Que la empresa pueda acudir al resarcimiento del art. 34.3 del R.D. Ley 8/2020 no impide que pueda promover un ERTE del art. 23 de dicho RD-Ley.
El Sindicato UGT-FICA, mediante escrito de 10 de noviembre de 2020, ha formalizado su recurso de casación, que articula en dos motivos.
El primer motivo denuncia la infracción de las normas y jurisprudencia referidas al control judicial de la decisión empresarial, en particular a las notas de razonabilidad y proporcionalidad.
El segundo motivo apunta la infracción de los deberes empresariales sobre comunicación de lo decidido por la empresa, insistiendo en la desproporción existente entre la disminución de la actividad y la medida propuesta en la memoria; el ERE acaba siendo preventivo, expone, y las personas afectadas quedan en la incertidumbre sobre su situación pues no hay un calendario real.
Con fecha 21 de diciembre de 2020 el Abogado y representante de la empresa formaliza su impugnación al recurso, que considera discordante con las exigencias legales y jurisprudenciales de la casación; considera que se ha llevado a cabo una apelación.
Asimismo, frente a lo expuesto en el primer motivo de recurso, invoca las circunstancias excepcionales en que se adoptó la decisión empresarial, el propio tenor de las propuestas de la CRP y las razones acogidas por la SAN recurrida.
Respecto del segundo motivo, advierte que se trata de una cuestión novedosa, además de presuponer un dato erróneo (inexactitud del calendario).
Con fecha 18 de febrero de 2021 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo
A la vista de la jurisprudencia de esta Sala Cuarta, de los hechos probados y de los razonamientos de la SAN recurrida, considera que no se ha vulnerado la exigencia de razonabilidad y proporcionalidad.
Respecto del segundo motivo, advierte que estamos ante una cuestión nueva, en términos procesales, lo que veda su examen a la Sala de casación.
A) El recurso de casación formalizado por UGT-FICA se ha encauzado a través del artículo
Recordemos también que el art.
B) Sin perjuicio de que el recurso haya sido admitido a trámite, en esta fase procesal no solo nos corresponde comprobar el acierto de esa decisión interina sino también el de resolverlo con arreglo a los términos en que se ha formalizado, dada su naturaleza extraordinaria.
Adicionalmente, tanto la impugnación al recurso cuanto el Informe del Ministerio Fiscal han manifestado que el recurso de casación interpuesto adolece de defectos procesales que deberían impedir su examen.
C) En consecuencia, vamos a recordar el alcance de las exigencias legales y jurisprudenciales sobre el referido escrito de formalización y, seguidamente, a proyectarlas sobre el primero de los motivos del recurso.
D) Asimismo debemos traer a colación el alcance de la proscripción de introducir aspectos ajenos al debate de instancia a través del recurso extraordinario que es el de casación, lo que posee relevancia respecto del segundo de los motivos.
E) Por descontado dado su carácter extraordinario, solo nos corresponde el examen de los motivos suscitados; quedan, por tanto, fuera de nuestra atención diversas cuestiones suscitadas por las demandas y que han quedado al margen (buena fe durante la negociación; suficiencia de la documentación puesta a disposición; posibilidad de que la empresa concesionaria de un contrato público acuda al ERTE; insuficiencia de la comunicación final; legalidad del ERTE por fuerza mayor).
A) Siempre que está en juego el acceso a la jurisdicción, los Tribunales vienen obligados a evitar una interpretación rigorista o formalista de las exigencias legales, permitiendo incluso la subsanación de los defectos no esenciales en que haya podido incurrir la parte. Al mismo tiempo, es claro que los requisitos establecidos por las normas procesales cumplen un importante papel para garantizar derechos ajenos, permitir la contradicción y propiciar una tutela judicial acorde con los trazos del Estado de Derecho. Esa tensión entre flexibilidad y cumplimiento de lo importante se proyecta de modo específico cuando hay que examinar la concurrencia de los requisitos de un recurso de casación.
B) Por un lado, opera la proyección antiformalista de la tutela judicial, como recalcan las SSTC 3/1983, 113/1988, 4/1995 y 135/1998, entre otras muchas. No debe rechazarse el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, pues lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido y si éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión ha de analizarse y no descartarse de plano; por todas, véanse las SSTC 18/1993, 37/1995, 135/1998 y 163/1999.
C) Por otro lado, surge la necesidad de cumplir las exigencias procesales de los recursos. El principio
D) Ahora bien, es preciso distinguir entre el rigor formal, que viene exigido o, cuando menos, justificado, por la naturaleza del mismo recurso, y un exceso formalista que no puede cumplir otra función que la de dificultar la utilización del instrumento procesal ( STC 17/1985).
Como recuerdan, entre otras muchas, las SSTS 172/2020 de 26 febrero (rc. 160/2019) y 596/2020 de 2 julio (rc. 247/2018), la doctrina de esta Sala sobre las exigencias del escrito de interposición del recurso de casación viene insistiendo en la necesidad de que el escrito cumpla de modo razonable con los requisitos formales que impone el trascrito artículo
Debe desestimarse cualquier defectuoso escrito que incumpla de forma grave e insubsanable la obligación de expresar por separado cada uno de los motivos de casación así como de exponer con el necesario rigor y claridad las causas de impugnación de la sentencia, razonado la pertinencia y fundamentación de cada motivo, con argumentación y alusión suficiente al contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, y mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas ( STS 23 septiembre 2014, rec. 66/2014).
Esa exigencia no pretende aplicar al recurrente un rigorismo puramente formal, que sería contrario al derecho a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE, sino, bien al contrario, garantizar ese mismo derecho a los recurridos, en tanto que la estimación de un recurso que ha sido defectuosamente planteado supone dejar en indefensión a la parte contraria, en cuanto obliga al Tribunal a adoptar postura de parte para subsanar de oficio los defectos en los que haya podido incurrir el recurrente, viéndose obligado a identificar las normas legales que no han sido invocadas en el recurso cuya posible infracción dé lugar a casar la sentencia, y al hilo de ello construir los argumentos jurídicos que conducen a su vulneración que no fueron articulados por la recurrente, privando de esta forma a la recurrida de la posibilidad de defenderse de unas alegaciones que ni tan siquiera habían sido esgrimidas en el escrito de recurso.
Interesa asimismo recordar la doctrina de esta Sala sobre las llamadas 'cuestiones nuevas' en el ámbito de la casación. La STS 422/2017 de 12 mayo (DC
Salvo en temas de orden público, apreciables de oficio, impera como criterio general la inadmisibilidad de 'cuestiones nuevas' en todo recurso. No pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso.
Esta regla tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la
Más en concreto ha de excluirse toda cuestión novedosa en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de Derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia
Si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso.
En su primer motivo, el sindicato recurrente denuncia la infracción del artículo
El recurso examinado no se articula como un verdadero recurso extraordinario de casación con el que evidenciar la infracción de las normas legales en las que pudiere haber incurrido la sentencia de instancia, así como la jurisprudencia aplicable, identificando individualizadamente cada una de ellas y ofreciendo el adecuado argumentario jurídico del que pudiere desprenderse los motivos de tal vulneración.
Es en realidad una especie de escrito de alegaciones en el que se expone un argumento propio, reiterando los razonamientos ofrecidos en la demanda y en el acto de juicio. El sindicato recurrente considera que la medida es desproporcionada, cosa que afirma una y otra vez, deteniéndose en esa consideración de la decisión empresarial como contraria a Derecho, más que señalar cuales hayan podido ser las concretas infracciones cometidas por la sentencia frente a la que se interpone la casación.
Además de que la casación debe dirigirse frente al fallo de la sentencia (no contra la conducta empresarial cuestionada), lo cierto es que se formula desconociendo argumentaciones relevantes de la resolución recurrida. Destacadamente así sucede con la imprevisibilidad sobre la evolución de la pandemia y de sus efectos sobre la actividad de una empresa como la demandada (en buena medida dirigida al cumplimiento de contratos del sector público, además de precisada de cierta libertad de circulación de mercancías o personas para su desarrollo); o sobre la propia propuesta de la CRP de que la medida afectase a la totalidad de la plantilla (no solo a una parte de la misma).
Las normas cuya infracción denuncia el motivo no aparecen posteriormente examinadas de modo aplicado respecto de la sentencia recurrida, por lo que la mención al artículo
Asimismo, en diversos pasajes del recurso (en línea con lo manifestado ya por la propia demanda) lo que late es el deseo de que llevemos a cabo una valoración del material probatorio diversa a la acogida por la Sala de instancia. Así sucede con las continuas invocaciones al contenido de la Memoria o al Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social; pero lo cierto es que el recurso no ha articulado motivo alguno tendente a evidenciar que la Audiencia Nacional haya incurrido en 'error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios' ( art.
Pese a esas insuficiencias del motivo, puesto que la parte recurrida ha desplegado un extenso argumentario sin queja alguna sobre que se le haya producido indefensión, apurando la tutela judicial pero sin llegar a construir en momento alguno el recurso, vamos a examinar su protesta de fondo sobre el tipo de control aplicado por la Audiencia Nacional a la medida empresarial de referencia. Eso quiere decir que el examen ha de circunscribirse a la infracción de la jurisprudencia que menciona.
De este modo, como hemos expuesto en el precedente Fundamento de Derecho, compatibilizamos la tutela judicial al recurrente y a la recurrida, preservando la caracterización del recurso de casación.
Con la invocación de las sentencias ya mencionadas, el recurso reprocha a la sentencia de instancia la infracción relativa al control judicial de la proporcionalidad y razonabilidad de las medidas adoptadas.
Sostiene, en síntesis, que existe una enorme desproporción entre la disminución de la actividad preconizada por la empresa y la afectación de trabajadores y que este desajuste no se explica ni en la Memoria, ni en el Informe Técnico. Además, añade que '
Y concluye, señalando que 'la decisión de la empresa no responde a una necesidad real, sino a una previsión infundada; se trata de un expediente preventivo que no atiende a necesidades reales ni siquiera a una previsión mínimamente fiable; esta estrategia permite aprovechar la situación para obtener un poder de dirección absoluto y obtener así la facultad de ordenar al empleado de forma discrecional, sin límite ni control, cuándo tiene que trabajar y cuándo no'.
A) Desde la STS de 27 enero 2014 (Pleno, rc. 100/2013,
'[...] aunque a la Sala no le correspondan juicios de 'oportunidad' que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta [ art.
Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo [juicio de idoneidad], excluyendo en todo caso que a través de la degradación de las condiciones de trabajo pueda llegarse -incluso- a lo que se ha llamado 'dumping' social, habida cuenta de que si bien toda rebaja salarial implica una mayor competitividad, tampoco puede -sin más y por elemental justicia- ser admisible en cualesquiera términos. Con mayor motivo cuando el art. 151 del Tratado Fundacional de la UE establece como objetivo de la misma y de los Estados miembros 'la mejora de las condiciones de ... trabajo', a la que incluso se subordina 'la necesidad de mantener la competitividad de la economía de la Unión'; y no cabe olvidar la primacía del Derecho Comunitario y la obligada interpretación
B) La STC 8/2015 de 22 enero, al examinar la constitucionalidad de los preceptos sobre reestructuraciones empresariales ha sentado una doctrina frecuentemente tomada en cuenta por nuestras sentencias sobre novaciones no extintivas (modificaciones sustanciales, suspensiones, inaplicación de convenios), como es obligado, y que conviene recordar.
En efecto, sostiene el TC que en la interpretación de la norma de que tratamos - art.
En definitiva, tras la interpretación constitucional del precepto examinado, hemos de entender que la MSCT no se presenta como un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial, sino una medida racional para corregir deficiencias en los diversos planos -económico, productivo, técnico u organizativo- que el art.
La razón sustantiva de un tratamiento legal diferente de las decisiones modificativas y extintivas radica en que los intereses en juego no son los mismos cuando la decisión empresarial supone la pérdida del empleo ['flexibilidad externa' o 'adaptación de la plantilla'] que cuando significa un mero cambio en el modo o en las circunstancias de ejecución del trabajo ['flexibilidad interna' o 'adaptación de condiciones de trabajo']. La distinta valoración o ponderación de estos intereses explica que la facultad de gestionar con flexibilidad interna la organización del trabajo, que es manifestación de la 'libertad de empresa' y de la 'defensa de la productividad' reconocidas en el art. 38 de la Constitución, se atribuya al empresario con márgenes más holgados que la facultad de flexibilidad externa o de 'reestructuración de la plantilla', la cual ha de encontrar un punto adecuado de equilibrio entre la 'libertad de empresa' y el 'derecho al trabajo' de los trabajadores despedidos reconocido en el art. 35 del propio texto constitucional.
C) En STS 24 noviembre 2015 (rec. 1681/2014, Pleno; King Regal, SA ) o 422/2016 de 12 mayo ( rc. 3222/2014; Eurest Colectividades, S.L .) y 1016/2016 de 30 noviembre ( rc. 868/2015;
Queda normativamente reconocida la discrecionalidad -que no arbitrariedad- del empresario en la gestión de las medidas frente a la situación de crisis. Ahora bien, eso no significa que el poder del empresario sea absoluto e ilimitado. Una cosa es que se le permita, de manera amplia, gestionar las crisis, adoptando al efecto las decisiones que estime más oportunas y adecuadas para sus necesidades, decidiendo qué tipo de intervención realiza y con qué alcance; y, otra bien distinta, es que ello le confiera un poder absoluto de intervención en las condiciones de los trabajadores y en la propia subsistencia de los vínculos contractuales. Con carácter general, hemos señalado ya que no sólo cabe un control sobre la concurrencia de la causa alegada, es necesario, además, un control de razonabilidad pleno y efectivo sobre la medida extintiva comprobando si las causas alegadas y acreditadas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, también, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial.
Habrá que atender al sometimiento de la decisión a criterios de proporcionalidad, esto es, la decisión empresarial debe ser adecuada a las circunstancias causales concurrentes poniendo el acento en la realidad de la causa y en sus efectos sobre los contratos de trabajo; limitándose el ulterior control judicial a la valoración de la adecuación del volumen de empleo a la situación resultante de la causa acreditada, de suerte que la causa económica, técnica, organizativa o productiva actúe sobre la plantilla creando la necesidad de reducir puestos de trabajo.
D) Las SSTS 30 junio 2015 (rec. 2769/2014) y STS 361/2016 de 3 mayo (rec. 3040/2014) recopilan abundante doctrina y concluyen que: la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores.
E) La STS 26 enero 2016 (rc. 144/2015) resume doctrina en los siguientes términos:
Corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si las causas además de reales tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al estándar de un buen comerciante al igual que se venía sosteniendo antes de la reforma de 2012. Compete a los órganos jurisdiccionales no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada. Una situación económica negativa cualquiera y por sí misma no basta para justificar los despidos de cualquier número de trabajadores.
Ahora bien, como se ha reiterado, no corresponde a los Tribunales fijar la medida 'idónea', ni censurar su 'oportunidad' en términos de gestión empresarial, por ejemplo, reduciendo el número de trabajadores afectados. El control judicial, del que no pueden hacer dejación los Tribunales, para el supuesto de que la medida se estime desproporcionada, ha de limitarse a enjuiciar la adecuación del despido producido dentro de los términos expuestos.
F) La STS 841/2018 de 18 septiembre (rcud. 3451/2016) examina el acervo doctrinal ya recordado y concluye que el control judicial en orden a la calificación del despido incluye, necesariamente, el de apreciación de si concurre una causa real y verosímil. Los motivos alegados han de ser reales, actuales, proporcionales. La empresa no tiene un poder absoluto en orden a configurar el tamaño de su plantilla, sino que ha de actuar con respeto a todos los derechos e intereses en presencia.
A) A la luz de cuanto acabamos de exponer no cabe duda de que el control reclamado por la recurrente debe llevarse a cabo. La STS 746/2020 de 9 septiembre (Pleno, rc. 13/2018,
Negar este control atribuiría a la empresa una facultad inmune a la revisión jurisdiccional, con grave quebranto de los derechos de la plantilla y difícil encaje con nuestro entramado institucional, comenzando por la propia Ley Fundamental.
B) Lo que está en discusión, por tanto, es si la SAN recurrida ha actuado con arreglo a esas exigencias. Antes de abordar la cuestión, sin embargo, se impone una nueva reflexión sobre el modo en que se articula el motivo de recurso. Como advierte el Ministerio Fiscal, el escrito interpositorio realmente no combate la sentencia, ni los argumentos concretos que se contienen en su Fundamento de Derecho Noveno para descartar la falta de proporcionalidad que la recurrente invoca. UGT-FICA se limita a reiterar las alegaciones ya aducidas en la demanda y el en el juicio oral, olvidando que las mismas ya han obtenido una respuesta judicial desestimatoria, y que es, esta respuesta, la que tenía que haber sido objeto de impugnación.
C) Con todo, apurando nuevamente la tutela judicial, consideramos evidente que no concurren las infracciones denunciadas. Primero, porque la sentencia recurrida ha efectuado el control de manera concienzuda. Segundo, porque los parámetros de ese control aparecen como sólidos y, en todo caso, no han quedado desvirtuados en este segundo grado jurisdiccional.
La resolución ahora combatida pone de relieve que la medida empresarial de suspensión y reducción de jornada no era desproporcionada, teniendo en cuenta la fecha en la que se adoptó, que fue el 10 de abril de 2020, si bien la comunicación inicial de la empresa de su intención de adoptar un ERTE fue el 16 de marzo. Resalta que
A) La Organización Mundial de la Salud había elevado el 11 de marzo de 2020 la situación de emergencia de salud pública ocasionada por el COVID-19 a pandemia internacional y que, en consecuencia, en España se había dictado el
B) El art 34 del RD Ley 8/2020, de 17 de marzo (en su redacción inicial) estableció que los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, vigentes a la entrada en vigor de este real decreto ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público quedarán automáticamente suspendidos desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse.
C) Ante esta situación, tan inédita por su excepcionalidad, resulta razonable que COMSA, cuyo objeto social es la ejecución de infraestructuras públicas y edificaciones de carácter comercial y oficinas, tuviera como previsión, con remisión al informe técnico, que la actividad productiva de la empresa iba a caer de forma significativa durante los meses de abril a julio de 2.020, pues era de esperar que se produjesen los siguientes sucesos que afectasen en el normal desarrollo de su actividad: Suspensión de obras, paralización de obras/proyectos en curso por parte de los clientes, disminución de las actividades planificada preventiva, rescisión de los contratos y paralización / retraso en la presentación de nuevas licitaciones.
En concreto, según la Memoria explicativa, se preveía una caída de la producción mensual de 39% en el mes de marzo, de 72% y de 76%, en los meses de abril y mayo y de un 45% para el mes de junio, conforme al informe complementario
D) Además, recoge la sentencia que 'tales previsiones se efectuaron en un contexto de manifiesta incertidumbre en la que el desarrollo de la enfermedad y las decisiones que tanto el Gobierno de España, como el resto de autoridades nacionales e internacionales estaban adoptando se sucedían de forma vertiginosa, de manera que las previsiones eran susceptibles de alterarse al alza o a la baja'.
E) La medida adoptada por la empresa fue plasmada 'en un calendario de afectaciones, susceptible de ser modulado en función de cómo se desarrollen los acontecimientos- como de hecho se efectúo- resulta proporcionada para superar la situación de crisis coyuntural por la que atraviesa la empresa, de forma que se evite que la misma se transforme en estructural y se garantice el mantenimiento del mayor número de puestos de trabajo en el futuro, lo cual no es sino la finalidad de las medidas laborales que estableció el RD Ley 8/2.020'.
F) La propuesta de la CRP fue de que la afectación fuese del 100% de la plantilla que se irá desafectando por criterios objetivos, como son la reapertura de la obra asignada antes de la medida, incremento de la actividad, ingresos o contratación, lo que evidencia que la excepcionalidad de la situación justificaba la medida empresarial adoptada finalmente.
A) El recurso, en su mayor parte, viene a reiterar los argumentos vertidos en la instancia para cuestionar la decisión empresarial, olvidando que debe dirigirse contra la sentencia que ya la ha enjuiciado.
La SAN recurrida, a su vez, ha dado cumplidas argumentaciones de por qué considera concurrente la razonabilidad y proporcionalidad de la decisión adoptada por COMSA SAU el 10 de abril de 2020, cumpliendo con las exigencias que la jurisprudencia constitucional y ordinaria vienen estableciendo. Asumimos como propias las fundamentadas y detalladas explicaciones que el Tribunal de instancia ha llevado a cabo, derivadas de la valoración conjunta de las pruebas practicadas.
B) En el apartado 2 del presente Fundamento hemos recordado las exigencias que venimos proyectando acerca del control judicial sobre las decisiones empresariales. Y en el apartado precedente hemos resumido la argumentación de la SAN recurrida. En modo alguno cabe reprocharle a la misma que no haya llevado a cabo el juicio de ponderación que no es exigible a los órganos judiciales.
La infracción de la jurisprudencia invocada por el recurso es inexistente desde tal perspectiva. Tal conclusión, no se ve enervada por el contenido del Informe de la Inspección de Trabajo al que alude la recurrente, obrante en el descriptor 46. Los informes de la Inspección de Trabajo gozan de presunción de certeza únicamente en cuanto a los hechos en ellos consignados y no respecto de las valoraciones jurídicas que hayan alcanzado quienes los han emitido, según consolidada doctrina que recuerda la STS de 23 de octubre de 2020 (recurso nº 174/2019). No es posible, por tanto, que las conclusiones de dicho Informe, que son valoraciones de la Inspectora actuante, prevalezcan sobre la ponderación conjunta de las pruebas que ha llevado a cabo el Tribunal. A ello hay que añadir que UGT-FICA tampoco justifica en qué medida dicho informe desvirtúa la valoración de la prueba practicada, máxime cuando se aprecia que el Tribunal de Instancia no ha dado valor prevalente a dicho informe respecto del resto de pruebas practicadas, lo que abunda en las razones para desestimar este motivo.
C) Los argumentos del recurso en modo alguno prevalecen sobre las razones de la resolución recurrida: la propia CRP propuso una afectación total para ir modulando posteriormente el alcance del ERTE; la situación era sumamente impredecible; la Memoria efectuaba unas previsiones sobre caída del nivel de actividad con los datos coetáneos; las Administraciones Públicas (principales clientes de la empresa) comenzaban a suspender formalmente la ejecución de los contratos; aparecen criterios objetivos de afectación al ERTE; etc.
La indefinición de la decisión empresarial ha sido detalladamente analizada por la SAN recurrida y descartado que se dirigiese a obtener la posición de fuerza en que el recurso insiste. Además, 'en cuanto fue posible, la empresa el día 2 de abril, amplió el informe técnico, aportando las previsiones de producción existentes para el mes de julio, no constando debate en el periodo de consultas acerca de la extensión temporal del ERTE' (Fundamento Quinto, in fine, de la SAN recurrida).
También ha quedado despejado el engarce entre la suspensión por fuerza mayor (como recuerda la STS 83/2021 de 25 enero, rc. 125/2020, Pleno, surte efectos a partir del momento en que se haya producido el hecho causante) y esta otra por causa productiva, desvaneciéndose las dudas sobre un abuso de derecho al activar ambos resortes.
D) No podemos pasar por alto que, conforme queda expuesto (HP Sexto), la propia CRP remitió a la empresa una contrapropuesta en la que se lee lo siguiente: '
La buena fe en la negociación, en cuanto deber de carácter bilateral, difícilmente puede concordar con que ahora se considere que la decisión empresarial sea cuestionada en un aspecto que coincide con lo propugnado previamente. Lo que se cuestiona es, precisamente, lo propuesto.
Huelga advertir que ahora no estamos enjuiciando posibles abusos o arbitrariedades en el modo de llevar a cabo las afectaciones, sino tan solo la razonable y adecuada proporción entre la índole de los problemas invocados uy el tenor de la decisión adoptada. Tanto las demandas cuanto el recurso contemplan de modo conjunto y unitario la propia decisión empresarial y que, desde luego, no excluyen que si ha habido posteriores incumplimientos o anomalías sean objeto de protesta y, en su caso, revisión judicial. La SAN recurrida toma en cuenta este dato como lo revela su argumentación en el Fundamento de Derecho Cuarto: 'ya desde un primer momento, la parte social aceptó e incluso propuso que la suspensión afectase a la totalidad de la plantilla, versando el periodo de consultas en su totalidad sobre las medidas a adoptar para paliar las consecuencias de las suspensiones de contrato y reducciones de jornada, por lo tanto, la información y documentación que refiere la CRT, carecía de relevancia'.
E) El recurso no ha combatido ni los hechos probados ni la evidencia que de ellos se extrae. Y es que el Fundamento de Derecho Noveno, apartado 5, de la SAN recurrida concluye que 'La empresa a través del informe pericial aportado y de la documental que lo adjunta ha acreditado como durante los meses de abril y mayo, la medida ha servido para adecuar la mano de obra a las concretas necesidades productivas de la empresa.
Por otro lado, y contrariamente a lo alegado por CCOO y UGT, el número de contratos afectados por la decisión final es inferior al previsto en la memoria'.
De este modo, resulta que ni ha habido desproporción originaria, ni ha habido desproporción aplicativa sino ajuste entre demanda productiva y personal en activo, tal y como durante las deliberaciones había pedido la propia representación de la plantilla.
F) En suma, por todas estas razones, de conformidad con el Informe del Ministerio Fiscal, consideramos que el primer motivo del recurso no puede prosperar.
El segundo motivo denuncia la infracción del artículo
El art. 20.6, in fine del RD 1483/2012 dispone que 'En todo caso, la comunicación deberá contemplar el calendario con los días concretos de suspensión de contratos o reducción de jornada individualizados por cada uno de los trabajadores afectados. En el supuesto de reducción de la jornada, se determinará el porcentaje de disminución temporal, computada sobre la base diaria, semanal, mensual o anual, los periodos concretos en los que se va a producir la reducción así como el horario de trabajo afectado por la misma, durante todo el periodo que se extienda su vigencia'.
Considera la sindical recurrente que 'los afectados desconocen en qué momento se producirá la afectación y seguirán en esa incertidumbre hasta el día anterior, en que son llamados por la empresa para prestar los servicios. A pesar de la denominación, no se trata de un auténtico calendario; como se ha dicho anteriormente, en este denominado calendario figura el número de días que cada trabajador se verá afectado durante los 109 días que dura el expediente, pero no constan los días concretos en que cada trabajador se verá afectado por la suspensión contractual y por la reducción contractual. Así resulta del referido calendario obrante en el expediente administrativo, páginas 908 a 924'.
Tanto la impugnación del recurso cuanto el Informe de Fiscalía consideran que el segundo de los motivos del recurso suscita una cuestión inédita en la instancia.
Esta alegación se plantea por primera vez en sede casacional, pues no fue expuesta ni en las demandas, ni en el acto del juicio. Se trata, por consiguiente, de una cuestión nueva que no tiene cabida en casación, como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex oficio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal.
Adicionalmente, digamos que el motivo de recurso nuevamente desconoce, y no combate, la realidad constatada por la sentencia recurrida. Tras dejar constancia en el relato fáctico de la documentación entregada por la empresa, el Fundamento de Derecho Noveno pone de relieve que el resultado de la decisión empresarial aparece 'plasmado en un calendario de afectaciones, susceptible de ser modulado en función de cómo se desarrollen los acontecimientos- como de hecho se efectúo- resulta proporcionada para superar la situación de crisis coyuntural por la que atraviesa la empresa, de forma que se evite que la misma se transforme en estructural y se garantice el mantenimiento del mayor número de puestos de trabajo en el futuro, lo cual no es sino la finalidad de las medidas laborales que estableció el RD Ley 8/2.020'.
Es decir, no solo se invoca una nueva causa de pedir, en términos procesales, sino que se construye el motivo de recurso sobre un erróneo presupuesto. Eso hace que la infracción denunciada tampoco pueda considerarse existente.
Con arreglo a cuanto queda expuesto, el recurso formalizado contra la sentencia de instancia no puede prosperar. De acuerdo con el Informe del Ministerio Fiscal, se impone la desestimación del recurso, al no apreciarse las infracciones denunciadas, con la consiguiente declaración de firmeza de la sentencia recurrida.
Tanto la cualidad subjetiva del recurrente vencido en su recurso ( art.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
:
1º) Desestimar el recurso de casación interpuesto por la Federación de Industria, Construcción y Agro de la Unión General de Trabajadores (UGT-FICA), representada y defendida por el Letrado Sr. Aguado Pastor.
2º) Declarar la firmeza de sentencia 72/2020 dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de 21 de septiembre de 2020, en autos nº 125/2020, seguidos a instancia de dicha recurrente, Comisiones Obreras de Construcción y Servicios, Comisión representativa de los trabajadores de la empresa COMSA, S.A.U. (D. Maximiliano, D. Nemesio, D. Olegario, D. Pio, D. Ricardo, D. Roque, D. Sebastián, D. Sixto, D. Sara, D. Jose Augusto, D. Carlos Jesús, D. Luis Angel, D. Luis Enrique) contra la mercantil COMSA, sobre conflicto colectivo por suspensión temporal colectiva de contratos de trabajo.
3º) No realizar declaración alguna sobre las costas procesales, debiendo asumir cada parte las propias.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Ver el documento "Sentencia SOCIAL Nº 330/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Rec 14/2021 de 17 de Marzo de 2021"
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