Sentencia Social Nº 3301/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 834/2014 de 11 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 834/14 SENTENCIA Nº3301/14

Recurso nº 834/14 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a once de diciembre de 2014. .

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 3301/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Siderúrgica Sevillana S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla, Autos nº 408/13; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Siderúrgica Sevillana S.A., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Universal Mugenat y D. Celso , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 23/01/14, por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'Primero.- D. Celso , nacido el día NUM000 /1944, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 . Ha venido prestando servicios por cuenta de SIDERÚRGICA SEVILLANA S.A., desde el inicio de la relación laboral al departamento mecánico en las áreas Colada Continua ( Acería) y taller mecánico y Sala de Bombas.

La actividad de la empresa es la fundición y laminación de acero.

Por resolución de la Dirección Provincial del INSS, de 3/5/2005 se reconoció al actor estar afecto a lesiones permanentes no invalidantes derivadas de enfermedad profesiones ( folio 116 vuelta de las actuaciones). El 25/5/2013 el INSS dictó resolución declarando al trabajador afecto a una incapacidad permanente total pero derivada de enfermedad común.

Recurridas dichas resoluciones el Juzgado de lo social nº 3 de esta ciudad, dictó el 16 de enero del 2007 sentencia por la que estimando la demanda reconocía al actor estar afecto a una incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional. El cuadro clínico sobre el que se declaró la incapacidad permanente total fue: protusión discal C5-C6 POSTEROLATERAL DERECHA; HERNIA DISCAL posterocentral L5-S1; síndrome de apnea obstructiva del sueño en tratamiento con CPAP; onfalectomia; hernioplastia con malla; trauma acústico crónico con pérdida bilateral superior a 50 decibelios en picos de 4000 y 8000 hertzios y síndrome vertiginoso.

La resolución fue declarada firme por auto de 17/4/2007.

El 23 de agosto del 2007 el INSS dicta resolución fijando el importe de la pensión.

Segundo.- En el desempeño de su trabajo Celso ha estado sometido a ambientes de ruido superiores a los 80 decibelios.

Tercero.- D. Celso ha sido sometido a reconocimientos médicos los años 1970,01971,1974,1975, 1976, 1979, 1983, 1984, 1985, 1986 a 1989, 1992 a 1994, y 1996 a 1998. Reconocimientos efectuados por la Mutua en 1999, 2001 y 2003.

Se le realizaron audiometrías los años 1991, 1992, 1993, 1995, 1996, 1997, 1999, 2000, 2001 y 2003.

En diciembre de 1998 se le entregó protector auditivo marca Pacific S42CEV; en febrero de 1999, en enero del 2000 y en mayor del 2001 se le entregó auricular tapon antirruido '3m'. En mayo del 2001 se le entregó auricular tipo diadema.

Cuarto.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha realizado diversos informes con motivo de la reclamación de recargo de prestaciones de los trabajadores de la empresa.

En concreto en el informe de 9 de noviembre del 2010 ( folio 155 y ss de las actuaciones), elaborado como consecuencia de la denuncia de varios trabajadores cuya identidad no se refleja en el informe, se hace referencia a que en los archivos de la Inspección de Trabajo consta como la empresa fue introduciendo medidas tendentes a reducir la exposición al ruido, también incumplió sus obligaciones en materia de evaluación de riesgos, medición de ruido y de proporcionar protectores auditivos los trabajadores expuestos, al no haber constancia documental de que se hubieran realizado mediciones del ruido con anterioridad a 3 de julio de 1999.

No hay constancia documental de que las protecciones auditivas empezaran a facilitarse antes de enero de 1992, a pesar de que el artículo 31.9 de la ordenanza general de Seguridad e Higiene en el Trabajo prescribía la utilización obligatoria de la protección personal auditiva a partir de 80 decibelios.

A mediados de la década de los 90 se empieza a llevar un control sistemático de los equipos de protección entregados a los trabajadores.

En las audiometrías no se indica que se siguieran las pautas y protocolos establecidos para prevenir la pérdida de audición a los trabajadores expuestos al ruido.

En octubre del 2010 se comprueba que la empresa a pesar que en esa fecha realizaba mediciones, vigilancia de la salud, entrega de prendas de protección personal y formación e información de los trabajadores, sin embargo en algunos puestos de acería, laminación y servicios se mantienen niveles de exposición al ruido por encima de los 85 decibelios. Y niveles de ruido, en algunos puestos, superiores a los del año anterior para ese mismo puesto.

Existe otros informes de la Inspección de Trabajo en parecidos términos pero relativo a trabajadores concretos, que obran en los folios 184 vuelta a 222 y que se dan por reproducidos.

En relación a Celso , la Inspección emitió informe el día 27/9/2012 el cual obra a los folios 105 y 106.

Quinto.- el 13 de julio del 2012 tuvo entrada en la Dirección Provincial del INSS solicitud de D. Celso para la imposición a SIDERÚRGICA SEVILLANA S.A., un recargo del 50% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional diagnosticada.

Incoado el expediente y seguido éste por sus trámites, el INSS recabó informe de la Inspección de Trabajo, emitiendo el Equipo de Valoración de Incapacidades dictamen el día 9/10/12 proponiendo la imposición de un recargo del 50%.

El día 13/11/12 la Dirección Provincial del INSS emitió comunicación sobre el inicio de trámite de audiencia en procedimiento de recargo, dando plazo para alegaciones al trabajador y a la empresa.

El día 30/11/12 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo con motivo de la enfermedad profesional sufrida por Celso ; declarando la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sean incrementadas en el 50% con cargo exclusivo a SIREDÚRGICA SEVILLA S.A. La resolución obra a los folios 123 a 125y aquí se da por reproducida.

Sexto.- Contra la anterior resolución se formuló reclamación previa el 14 de enero del 2013 por SIDERÚRGICA SEVILLANA S.A., que fue desestimada el 7 de marzo del 2013.

Séptimo.- La Dirección Provincial del INSS ha impuesto a SIDERÚRGICA SEVILLANA S.A., un recargo en las prestaciones de seguridad social derivadas del padecimiento de otros trabajadores de la enfermedad profesional de hipoacusia neurosensorial.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO:Interpone demanda la empresa SIDERÚRGICA SEVILLANA S.A. con la pretensión de que fuera dejado sin efecto el recargo por falta de medidas de seguridad impuesto por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 30-11-2012.

Frente a la sentencia dictada, desestimatoria de la pretensión, se alza en suplicación el demandante, articulando su recurso en dos motivos de revisión fáctica y cinco de censura jurídica.

SEGUNDO:El primero de los motivos del recurso propone la supresión del Hecho Probado cuarto, porque en el mismo se refleja lo informado por la Inspección de Trabajo en otras ocasiones al respecto de las infracciones de medidas de seguridad en la empresa relativas a la protección contra el ruido. Ciertamente el informe que consta en el ordinal se refiere a otros trabajadores, pero así lo especifica literalmente la sentencia, de forma que no conduce a confusión el contenido del Hecho Probado, que ya se sabe que no está referido al trabajador ahora demandado, pero que pretende reflejar la actitud de la empresa en materia preventiva.

Se desestima por tanto el motivo primero.

TERCERO:La segunda revisión fáctica interesa la adición de un nuevo ordinal al relato de probanzas de la sentencia impugnada, en el que conste parte del informe de la Inspección de Trabajo y del pericial de la empresa INERCO, obrantes respectivamente a los folios 104 a 106 y 300 a 367 de los autos.

Lo solicitado no se acoge por cuanto que siendo el recurso de suplicación de siendo el recurso de suplicación de naturaleza extraordinaria, resulta de lo dispuesto en el art. 193. b) en relación con el 97. 2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , y anterior mismo precepto de la Ley de Procedimiento Laboral , así como de la Jurisprudencia que al respecto está siendo sentada por los Tribunales, que no es suficiente el documento o pericia a los fines de tener fuerza revisora, si éste carece (por sí solo o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que lo contrarresten) de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de forma patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por el Juzgador, cuyo criterio, entendido como más imparcial, debe en este caso prevalecer, como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de 21-6-1990 , 10-6-1992 , 10-11-1999 , 24-5-2000 , 19-2-2002 y 12-5-2008 , entre otras.

Por otra parte, lo que en el Informe de la Inspección de Trabajo se viene a concluir es que la empresa ha incumplido sus obligaciones preventivas en materia de reducción de niveles de ruido, desconociéndose sin embargo, ' en qué cuantía se produce la insuficiencia de medidas de protección por parte de la empresa o el deficiente uso por parte del trabajador de los medios de protección auditivas puestos a su disposición', dejándolo a criterio de las competencias del Instituto Nacional de la Seguridad Social en esta materia.

Finalmente ha de indicarse que, en cualquier caso, el informe de la Inspección de Trabajo ya está recogido en el relato fáctico, y en su remisión a los folios en los que se encuentra, ha de entenderse que se da por reproducido el mismo.

CUARTO:Finalizado el examen de los motivos de revisión fáctica del recurrente, deben acometerse los del impugnante, trabajador codemandado.

En el primero de ellos se pide que se incluya en el Hecho Probado primero la fecha de ingreso del trabajador en la empresa, lo que no se admite por carecer de relevancia en relación con el objeto de este litigio.

En segundo lugar se solicita que se añadan en el ordinal segundo los diagnósticos de los diferentes hospitales relativos a la patología del demandante, lo que se desestima así mismo por la misma razón anteriormente expuesta, al no guardar tales hechos relación alguna con el objeto del debate.

Finalmente se interesa la especificación e identificación de trabajadores afectados por anteriores incumplimientos de la empresa en esta materia, lo que igualmente se desestima por su irrelevancia.

QUINTO: A continuación ha de resolverse la petición de la Mutua impugnante del recurso, que solicita se declare su falta de legitimación pasiva, lo que se acoge por cuanto que el recargo por falta de medidas de seguridad en el trabajo es de cargo exclusivo de la empresa.

SEXTO: Procede a continuación el examen de los motivos de censura jurídica. El primero de ellos denuncia la infracción de los arts. 43 de la Ley General de la Seguridad Social, 1969 del Código Civil, 13.2 de la OM 18-1-1996, y sentencia del Tribunal Supremo de 12-2-2007 , por aplicación indebida de la misma.

Alega la recurrente que el recargo ha prescrito por cuanto que desde la fecha del hecho causante (dictamen del Equipo de Evaluación de Incapacidades, de 27-4-2005) o bien desde la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 3- 5-2005 que reconoce al actor hallarse afecto de Lesiones permanentes no invalidantes), hasta la solicitud del recargo por el trabajador el 12-7-2012, han transcurrido los cinco años previstos en el art. 43 para el reconocimiento de prestaciones que es el que debe regir también a los efectos del recargo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 19-7-2013 establece: ' En efecto, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, el recargo de prestaciones tiene un plazo de prescripción de cinco años. Este comienza a correr desde el momento en que la acción puede ser ejercitada,que es en el momento en que concurren los tres elementos que integran el derecho: 1) el accidente de trabajo; 2) la infracción de las medidas de seguridad y 3) el hecho causante de la prestación de Seguridad Social objeto de recargo. Por otra parte, de conformidad con el art. 43.2 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994, 1825) , la prescripción del recargo se interrumpe por las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) y por reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o ante la Administración laboral o en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo 'en relación con el caso de que se trate'. El número 3 del precepto citado añade que 'en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza'.

Por su parte, la sentencia del Alto Tribunal de 9-2-2006, declaró: ' Esta Sala ha analizado el problema de la prescripción y la fijación de dies a quo en reclamaciones de indemnización por daños y perjuicios. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2002 ( RJ 2002, 5995) , (RCUD núm. 2231/2001 ) señala que «esta acción no se puede considerar nacida antes de que se dictase la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, pues sólo hasta ese momento se supo con certeza cuales eran la dolencias y secuelas que el actor padece a consecuencia del accidente». Dicha sentencia alude a su vez a la dictada por el Tribunal Supremo el 6 de mayo de 1999 ( RJ 1999, 4708) , en la que se examina, también a propósito de una reclamación por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, la posibilidad de que un proceso penal impida el inicio del plazo de prescripción, posibilidad que, reconoce, de acuerdo con lo resuelto en Sala General en las sentencias de 10 de diciembre de 1998 ( RJ 1998, 10501 ) y de 12 de febrero de 1999 ( RJ 1999, 1797) . La razón por la que dicho criterio fue acogido es la de que «el derecho ha de ser interpretado con una visión global, con un todo armónico sin limitarlo o encuadrarlo en las distintas ramas jurídicas en que se diferencia sin perjuicio de respetar sus presupuestos y la razón de ser de cada una de ellas, pero teniendo presentes las soluciones que ofrecieran las restantes, ya que esas distintas ramas y las distintas órdenes jurisdiccionales no pueden ser concebidas como comportamientos estancos independientes entre sí, pues a través de todas ellas se hace realidad la tutela efectiva». Añade que «el día inicial a efectos prescriptivos no puede fijarse con carácter general en el momento de ocurrir el evento que ocasionó la muerte o cuando se archivaron las diligencias penales, pues el plazo arranca, de acuerdo con el artículo 1969 del Código Civil ( LEG 1889, 27) , en el día en que las acciones pudieran ejercitarse, teniendo en cuenta en cada supuesto las distintas vías jurisdiccionales que se utilizaron para lograr una indemnización global dirigida a resarcir el daño en su integridad».

A través de las resoluciones citadas se advierte la búsqueda de una solución al problema del comienzo del computo de la prescripción que permite establecer un punto de partida común a toda clase de vehículos posibles de compensación o reparación del daño originado por el accidente, tanto en lo que afecta al perjudicado como a la infracción del ordenamiento.

En el caso de la indemnización por daños y perjuicios es absolutamente indispensable conocer el alcance de las secuelas, si las hubiere, pues en ellas está la medida del daño sufrido.

En el recargo por falta de medidas de seguridad, nos hallamos ante un recurso punitivo en el que se busca primordialmente restituir la norma jurídica a su lugar rector de las conductas, aunque la compensación no la recibe el Estado, inmediato perjudicado, por la conculcación de su ordenamiento, sino quienes han recibido sobre sí el segundo grado de consecuencias, el damnum. Si el orden jurídico vulnerado fuera el único en resarcirse, conocidas como son las pautas que originan la infracción desde el momento de producirse el accidente, sería razonable no trasladar el dies a quo para el cómputo de la prescripción a otra fecha que no fuera la del accidente. Pero tan especial naturaleza como la que posee el recargo de las prestaciones por falta de medidas de seguridad, cuyo beneficiario es el perjudicado por el damnúm. y sus causahabientes, requiere alterar aquella base del compromiso indemnizatorio amoldándolo a los objetos que le servirán de medida, es decir, a las prestaciones cuya cuantía se va a ver mejorada.

Esta cadena de dependencia sólo puede mantenerse si reconocidas las prestaciones y a partir de ese acontecimiento, se reclama la imposición del recargo.

Debe así prosperar el motivo de recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social y, en consecuencia, interpretar los artículos 43 y 123 de la Ley General de la Seguridad Social ( RCL 1994, 1825) en relación con el artículo 1969 del Código Civil ( LEG 1889, 27) , en el sentido que hace valer la recurrente, el cual resulta acorde con la previsión del párrafo segundo del artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social , al establecer como una de las causas de interrupción de la prescripción la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social'.

Para la aplicación de la anterior doctrina al caso de autos debemos recordar las fechas de los hechos que resultan relevantes, que en concreto son:

Resolución del INSS de 3-5-2008: reconoce al actor hallarse afecto de Lesiones permanentes no invalidantes.

Resolución del INSS 25-5-2005: reconocimiento al actor de la prestación de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común.

Sentencia de 16-1-2007 del Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla : Se declara que la prestación de Incapacidad Permanente Total deriva de enfermedad profesional.

Auto de 17-4-2007: declara la firmeza de la sentencia.

Resolución INSS 23-8-2007: fija el importe de la pensión.

13-7-2012: Solicitud de recargo por el trabajador.

Indiscutido que el plazo para la prescripción es de cinco años, el dies a quo para su cómputo, de conformidad con la Jurisprudencia expuesta, debe situarse en el de reconocimiento de la prestación, lo cual tuvo lugar cuando fue dictada la sentencia que reconoció la contingencia de enfermedad profesional para la prestación, toda vez que no es posible solicitar un recargo en relación con una prestación derivada de enfermedad común. Más correctamente, el dies a quo habría de situarse en el momento en que la sentencia deviene firme, que es el momento en que el recargo puede exigirse, lo que se produjo por auto de 17-4-2007. Desde esa fecha hasta el 13-7-2012 en que el actor solicitó el recargo es claro que han transcurrido más de cinco años, sin que pueda considerarse como dies a quo aquél en que la Entidad Gestora determinó la cuantía de la prestación (23-8-2007), al indicar la Jurisprudencia como fecha de inicio del cómputo de la prescripción a estos efectos, el reconocimiento de la prestación, no su cuantificación, dado que el recargo opera sobre módulos de porcentajes de la prestación cualquiera que fuera su cuantía.

El recargo, en consecuencia, debe considerarse prescrito, conclusión que impone el éxito del motivo que se formula con carácter principal por la empresa demandante, y hace innecesario el examen del resto de los motivos del recurso.

SÉPTIMO: El éxito del recurso impide efectuar condena en costas, en aplicación de lo dispuesto en el art. 235. 1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

OCTAVO:De conformidad con lo dispuesto en el art. 203.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , procede decretar la devolución de los depósitos efectuados para recurrir, y ordenar dar a las consignaciones el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMARy ESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Siderúrgica Sevillana S.A. contra la sentencia de fecha 23/01/14, dictada por el juzgado de lo social nº 8 de Sevilla , Autos nº 408/13 , seguidos a instancia de Siderúrgica Sevillana S.A., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Universal Mugenat y D. Celso y, en consecuencia, REVOCAMOSla Resolución impugnada, y absolvemos a los demandados de los pedimentos del actor. Declaramos así mismo la falta de legitimación pasiva de la Mutua Universal y la no estimación de las revisiones fácticas interesadas por el demandante en su escrito de impugnación del recurso.

No se efectúa condena en costas.

Se decreta la devolución de los depósitos efectuados para recurrir y se ordena dar a las consignaciones el destino legal

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a 18 de diciembre de 2014