Sentencia Social Nº 3302/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 954/2006 de 08 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 8 de mayo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3302/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 20 Barcelona de fecha 8 de noviembre de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 410/2005 y siendo recurridos Jose Miguel , -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Organización Nacional de Ciegos de España. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. GREGORIO RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de junio de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de noviembre de 2005 que contenía el siguiente Fallo: " Estimando la demanda presentada por Mariano contra el INSS, TGSS., en reclamación de superior base reguladora, que la reconocida en via administrativa en la pensión de jubilaciòn, debo de reconocer y reconozco el derecho del actor ha percibir una pensión mensual equivalente a la base reguladora de 1.819,86 euros mensuales, más las mejoras y revalorizaciones legales que correspondan, fecha de efectos la de 24.02.2005.

Desestimando la demanda contra ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS, debo de absolver y absuelvo de los pedimentos deducidos en la demanda "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Jose Miguel solicitó la pensión de jubilación el 21/2/2005.

2.- Le fue reconocida por resolución del INSS de fecha 22/2/2005, en cuantía de

1.364,84 euros mensuales y efectos económicos desde 24/2/2004, previa opción con

la pensión de incapacidad que venía percibiendo, al ser ambas incompatibles.

3.- Por resolución de 24/2/2005, se le comunica el inicio en la prestación de jubilación al ser ésta más beneficiosa.

4.- El 8/3/2005 presenta un escrito de reclamación previa a la vía jurisdiccional, en el

que considera que le corresponden ambas pensiones.

5.- De acuerdo con el informe de cotización acredita los siguientes periodos cotizados:

En el régimen general:

09/12/1958-28/03/1959 110 días

24708/1960-06/04/1961 226 días

07/04/1961-26/5/1962 415 días

27/05/1962-30/11/1962 188 días

08/07/1 963-30/09/1 966 1.181 días

03/10/1966-22/12/1970 1.542 días

15/02/1971-28/04/1971 73 días

29/04/1971-09/05/1971 11 días

10/05/1971-23/02/1981 3.578 días

24/02/1981-23/08/1982 546 días V

17/04/1990-30/09/2001 4.185 días

01/10/2001-23/02/2005 1.242 días

6.- A la base reguladora se le ha aplicado un porcentaje el 100%.

7.- Para la determinación del porcentaje por los años de cotización se han tenido en

cuenta 13.187 días cotizados desde el 1/1/60, que, sumados a los que le corresponden de bonificadán por la edad que tenía cumplida el 1/1/67, elevan el total de años a.41.

8.- Según el certificado del Institut Catalá d'Assisténcia ¡ Serveis Socials de la

Generalitat de Catalunya, de fecha 4/4/1990, acredita una disminución del 44%, por lo

que no se ha aplicado coeficiente reductor en la edad de jubilación.

9.- Con efectos 1/3/1984 percibía una pensión de incapacidad total, que fue dada de

baja con efectos 24/2/2005 al ser incompatible con la jubilación.

10.- Se ha calculado el importe de su jubilación, teniendo en cuenta únicamente las

cotizaciones efectuadas desde 1/3/1984, fecha de efectos de la incapacidad (5.427

días). Por estas cotizaciones, le correspondería una jubilación por importe de 682,42

euros, resultado de aplicar un 50% a la base reguladora reconocida de 1 .364,84

euros.

11.- La suma de este importe (682,42 euros), más el importe de la incapacidad (456,50 euros), asciende a 1.138,92 euros, cantidad inferior a le que resulta teniendo en cuenta la totalidad de las cotizaciones en una única prestación.

12.- En resolución del INSS de 28-04-2005, se desestima la reclamación previa.

13.- Se acordó como diligencia para mejor proveer que la TGSS aportase las cotiza cotizaciones efectuadas por el ONCE, siendo remitidas el 8 de agosto de 2005. Se dio traslado a las partes y únicamente formuló alegaciones la parte actora mediante escrito de 19-09-2005.

14.- EL INSS, no manifestó su disconformidad con la cuantificación de la base reguladora que realiza la parte actora en su escrito de 19.9.2005, que asciende a 1819,96 euros, periodo 2.90 a 1.2005 , folio 453, dejando con ello sIn contenido el

hecho 8 de la demanda.

15.- El Ministerio Fiscal remitió el informe, el 10.10.2005, contestando la excepción de lncomptencia de jurisdicción alegada por la ONCE.

16.-Doc. 1 .de la empresa - Recibos de salarios, Certificado de Bases de Cotización de la parte actora, en Régimen General de Seguridad Social y consulta informática sobre datos laborales de la misma.

17.-Doc. 2. de la empresa- Xl Convenio Colectivo de la ONCE y su Personal.

18.-Doc. 3. de la empresa- Resolución de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social, del Ministerio de Trabajoy Seguridad Social, de 18 de septiembre de 1.987.

19.-Doc. 4 de la empresa.- Resolución de ¡a Dirección General de Ordenación Jurídica y Enidádes Colaboradoras de la Seguridad Social, dél Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 15 de octubre de 1.991.

20.-Doc. 5. de la empresa - Resolución de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, de 29 de septiembre de 1997.

21.-Doc. 6. de la empresa- Resolución de la Dirección Géneral de ¡a Ordenación de la Seguridad Social, del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, de 28 de marzo de 2.000.

22.-Doc. 7. de la empresa- Resolución de la Dirección General de la Inspección de

Trabajo y Seguridad Social, Dirección Especial de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, de 3 de abril de 2.001.

23.-Doc. 8 de la empresa .- Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 19 de septiembre de 2.001.

24.-Doc. 9 de la empresa .- Resolución de la Tesorería Geheral de la Seguridad Social de 2 de octubre de 2.001.

25.-Doc. 10 de la empresa .- Requerimientos dela Dirección General de la Inspección de Trabajo (2005) para el levantamiento de actas de liquidación.

26.-El XI Convenio Colectivo de la ONCE ,,aprobado por Resolución de 1 de agosto de 2001 y publicado en el BCE de 20 de agosto del mismo año, procedió a su reconocimeinto en su art. 44 de la naturaleza común de la relación de los Agentes Vendedores.

27.-La Tesoreria General de la Seguridad Social, resolvió en relación con los agentes vendedores de que a partir del 1 de octubre de 2001, se requeria a la emprea para que practique las cotizaciones conforme a las reglas generales sin especialidad alguna.

28.- La base reguladora es la de 1.819,86 euros mensuales efectos 24-02-2005.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado que lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de suplicación formulado por el I.N.S.S. se dirige exclusivamente a la censura jurídica de la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº. 20 de los de Barcelona en fecha 8/11/05 , y por el adecuado cauce procesal del apartado c del artículo 191 de la LPL , denuncia la infracción del artículo 126 de la L.G.S.S . puesto el mismo en relación con los artículos 94, 95 y 96 de la L.S.S. de 1966 , vigente en estos aspectos con valor meramente reglamentario. Sostiene el I.N.S.S. que debe ser condenada la demandada, Organización Nacional de Ciegos ( en adelante ONCE), al abono de la pensión, como consecuencia de haber incurrido en infracotización.

SEGUNDO.- Se trata, debemos apuntar, de una cuestión que ha sido abordada muy recientemente por el Tribunal Supremo (STS 28/6/06, en el RCUD 1424/2005 , en la que se recuerda además el contenido de la dictada por el propio Tribunal el 7/10/04) y en la se hacen una serie de consideraciones que, siendo de directa aplicación al caso enjuiciado, no podemos sino recoger y reiterar. Se indica así en dichas resoluciones que "mientras la ONCE ha venido otorgando tradicionalmente a los vendedores del cupón pro ciegos la consideración de representantes de comercio, la Sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 26 de Septiembre de 2000 (Recurso 1737/99 ) declaró que la verdadera naturaleza de la relación existente entre los expresados vendedores y su empleadora era la correspondiente a un contrato de trabajo de carácter común, y no la mencionada de representantes de comercio.....como resumen del proceso evolutivo acerca del reflejo que en la cotización ha tenido la calificación jurídica del vínculo existente entre la ONCE y sus vendedores, cabe señalar que ante la ausencia de normativa estatal que calificara de forma específica la naturaleza jurídica de la relación existente entre los agentes vendedores del cupón pro ciegos y la ONCE, dicha relación fue calificada como integrante de la de carácter especial prevista en el art. 2.1.f del ET, por parte de los primeros Convenios Colectivos concertados entre la expresada patronal y sus trabajadores (el primero de ellos, publicado en el B.O.E. de 8 de Junio de 1984, así lo establecía en su art. 42.2 ), y de conformidad con dicha calificación, mutuamente aceptada, vino también mostrando la Seguridad Social su anuencia a la cotización conforme al aludido Sistema especial.....(y) a partir de la citada Sentencia de esta Sala de 26 de Septiembre de 2000 que, como antes se ha dicho, calificó de común u ordinaria la relación de trabajo que nos ocupa, los negociadores del Undécimo Convenio Colectivo de la ONCE, publicado en el B.O.E. de 20 de Agosto de 2001 , acogieron ya la calificación otorgada por la doctrina unificada por parte de este Tribunal Supremo, y en la Disposición Final de este Convenio se establece que los efectos de esta nueva situación se producirán a partir del 1 de Octubre de 2001". Y (en lo que aquí interesa) también la Tesorería General de la Seguridad Social dictó instrucciones en el sentido de que, desde la fecha indicada, la cotización de estos trabajadores se lleve a cabo conforme a la normativa correspondiente a los trabajadores ordinarios del Régimen General, dentro del Grupo 5º de cotización. De acuerdo con estos razonamientos, y como ya se ha expuesto, la Sentencia de Sala General de referencia declaró que la cotización por estos trabajadores se ha de llevar a cabo de acuerdo con la normativa del Régimen General de la Seguridad Social, otorgándose la ya destacada eficacia "ex tunc" a la Sentencia del año 2000, por estimarse declarativa -y no constitutiva- como interpretadora de los preceptos aplicables desde su promulgación". Y al pasar al análisis de las consecuencias de la pretendida infracotización el fundamento jurídico tercero de la STS de 28 de junio de 2006 recuerda en particular que "esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo , a partir de la Sentencia de 18 de Septiembre de 1980 , ha venido señalando que, si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía, pero se ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder....doctrina (que) ha sido seguida por varias resoluciones posteriores, siendo de citar, por todas, las Sentencias de 1 de Febrero de 2000 (Rec. 694/99), 29 de Febrero de 2000 (Rec. 1106/99), y 5 de Abril de 2001 (Rec. 1838/00 ), cuya doctrina puede resumirse diciendo que la Sala ha entendido que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 94.2.b) de la LGSS de 1966 ,que sigue estimándose aplicable con carácter reglamentario mientras no se desarrolle el art. 126.2 de la LGSS vigente, la responsabilidad por las prestaciones que deriven de accidente de trabajo recae sobre el empresario que de forma reiterada ha dejado de cumplir con su obligación de cotizar, distinguiendo a tal efecto los supuestos de descubierto ocasional (en los que por su intrascendencia la responsabilidad sería de la Entidad Gestora o Colaboradora), de aquellos otros reiterados, duraderos y por ello calificables de rupturistas, por encubrir un verdadero incumplimiento de la obligación de cotizar (en los que la responsabilidad recae sobre la empresa)". Doctrina que, dirá el alto Tribunal, debe ser aplicable también a todas las prestaciones contributivas, aunque no deriven de accidente de trabajo, pues también la cuantía de estas prestaciones se fija en función de lo cotizado". Y conforme a lo antes dicho, concluirá el alto Tribunal, "....en aquellos supuestos, como el presente, en los que la ONCE ha venido cotizando en todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos y con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social, no debe alcanzar a dicha empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes, sino que tal responsabilidad ha de asumirla el INSS...sin perjuicio del posible derecho de éste a reclamar de aquélla las correspondientes diferencias de cuotas, en la parte no prescrita, cuestión ésta sobre la que aquí no podemos pronunciarnos, al no resultar objeto del recurso." Aplicando dicha doctrina unificada al caso que nos ocupa es evidente que el recurso formulado por el INSS ha de ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por el INSS y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 20 de los de Barcelona en fecha 8 de noviembre de 2005 en el procedimiento seguido en dicho Juzgado con el nº. 410/05 . Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.