Sentencia Social Nº 3303/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2692/2005 de 14 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

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SECCIÓN 1ª

M.D.

SENTENCIA NÚM. 3303/2005

Autos 168/05

Granada 3

ILTMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTIN

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a catorce de diciembre de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2692/05, interpuesto por Dª Antonieta contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES de GRANADA en fecha 8 de abril de 2.005 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Antonieta en reclamación sobre CONFLICTO COLECTIVO contra CETERSA SIERRA NEVADA, S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en 8 de abril de 2.005 , por la que con rechazo de la excepción de inadecuación de procedimiento y conociendo del fondo del asunto, debo desestimar y desestimo la demanda planteada por Dª Antonieta , contra Cetursa Sierra Nevada, S.A., absolviendo a dicha demandada de las pretensiones en su contra deducidas.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- En reunión celebrada en fecha 2/12/98, entre la empresa demandada Cetursa Sierra Nevada S.A. y el Comité de Empresa de la misma, reflejada en Acta que se da por reproducida (documento 4 de la demanda) se adoptó entre otros, el siguiente acuerdo:

"Tras amplias deliberaciones se acordó que para acceder a la condición de "fijo discontinuo" los días de alta en a empresa deberán ser 600 días".

2.- En reunión celebrada en fecha 27/05/04, entre la empresa demandada Cetursa Sierra Nevada SA y representantes de los trabajadores, reflejada en Acta que se da por reproducida, se adoptaron entre otros, los siguientes acuerdos:

"3.1 Ofrecer a los trabajadores la posibilidad de optar entre extinguir sus relaciones laborales con una indemnización de 45 días por año trabajado, así como el finiquito que les resulte de aplicación, o mantener la condición de trabajadores fijos discontinuos, indemnizándoles la parte correspondiente a siete meses a razón de 47 días por año trabajado",

"3.2 Considerar a los trabajadores que opten por la condición de fijos discontinuos como prioritarios de invierno y, en los periodos de explotación de verano, en su caso, serán llamados por su orden y, si acreditan otra relación laboral por mayor tiempo que el de explotación de verano, no perderán la condición de discontinuo de invierno".

3.- Por Resolución de la Delegación Provincial de la Consejería de Turismo y Deporte de la JA de fecha 28/07/03, que se da por reproducida (ramo demandada), se acordó inscribir en el Registro de Turismo de Andalucía el Proyecto y clasificación indicativa del Restaurante La Bodega, con las especificaciones que en la misma se expresan.

4.- Se da por reproducida la documentación acreditativa de la extinción de relaciones laborales aportada por la empresa demandada como documento nº 5 y obrante en su ramo de prueba.

5.- El art. 29 del vigente CC de Hostelería para Granada y Provincia, establece:

"Artículo 29.- ANTIGÜEDADES- 29.1.- Los trabajadores que tuvieran hasta el 30/6/96 incrementos por antigüedad se respetarán en las cuantías que tuvieran establecidas hasta esa fecha y que tendrán el mismo incremento que el resto de los conceptos económicos del convenio.- En caso de que esta cuantía no llegara al tope del 8% del SMI se incrementará hasta dicho tope.- 29.2.- Los trabajadores generarán el derecho por este concepto de antigüedad, hasta alcanzar como tope máximo del 8% sobre el Salario Mínimo Interprofesional (S.M.I.) que por disposición el Gobierno rija en cada momento. Los incrementos serán: 29.3.- A los tres años de antigüedad tendrá un incremento del 3% del SMI- 29.4.- A los seis años de antigüedad tendrá un incremento del 8% sobre el SMI"

6.- El art. 30 del vigente CC de Hostelería para Granada y Provincia, establece:

"Artículo 30.- PLUS DE ANTIGÜEDADES COMPLEMENTARIAS EN EL SECTOR DE HOSPEDAJE.- Los trabajadores que realicen su actividad dentro del sector de hospedaje; por el concepto de antigüedad percibirán independientemente de los conceptos de antigüedad anteriormente reseñados, las cuantías que se indican en el anexo 1 de este convenio, según la siguiente escala: Plus de antigüedad A): De 1 a 7 años inclusive de servicio en la empresa.- Plus de antigüedad B): De 8 a 16 años inclusive de servicio en la empresa. - Plus de antigüedad C/: A partir de 17 años inclusive de servicio en la empresa".

7.- Consta celebrado procedimiento de Conciliación-Mediación previo a la vía judicial ante el SERCLA (Expediente NUM000 ), el 4/02/05 concluido con el resultado de sin acuerdo. La demanda de autos fue presentada en 9/03/05.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Antonieta , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del apartado b) del art. 191 de la LPL, se pretende la adición al hecho declarado probado segundo de un párrafo final con el siguiente contenido "los trabajadores que opten por el pase a la condición de fijo discontinuos, gozan de prioridad respecto de las demás categorías profesional".

El motivo debe ser rechazado, ya que la petición de revisión debe estar amparada por una prueba pericial o documental que tenga carácter revisorio, que obren en autos y que demuestren el error del Magistrado "a quo" de una manera clara, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados de forma directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, lo que no es el caso, donde la parte obtiene dicho texto, no de una transcripción literal del documento en que busca apoyo sino de una interpretación del mismo y en base a valoraciones de testigos.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL , se denuncia la infracción por la indebida aplicación del art. 49.c) del E.T .; la no aplicación del artículo 29 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería, del art. 15.8 del E.T .; así como de la jurisprudencia recogida, entre otras, en sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2000, 18 de septiembre de 2001, 19 de abril de 2005, en relación con el computo de antigüedad en los trabajadores fijos y de 25 de febrero de 1998 respecto del computo en trabajadores fijos discontinuos.

Es pretensión de la parte recurrente que se declare el derecho conforme al art. 29 del Convenio Provincial de Hostelería, a devengar el concepto de antigüedad desde el inicio de la relación laboral y no pasado 600 días de alta en la empresa.

Entiende la sentencia de instancia que, alcanzado un acuerdo entre la empresa y el Comité, de que el tiempo de alta en la empresa para ostentar la condición de trabajador fijo discontinuo, se estableció en 600 días, a partir de cuyo momento, la relación laboral ya no se extingue, debiendo consecuentemente computarse de forma acumulativa los periodos de servicios prestados en cada llamamiento, dicho criterio será inaplicable respecto de la situación de los trabajadores eventuales que aun no han obtenido tal condición, en que producida la extinción de cada uno de los contratos temporales, existía una interrupción respecto de la siguiente contratación superior al plazo de caducidad de veinte días

Del art. 59.3 ET , al deberse entender que la antigüedad de un trabajador en la empresa no es otra cosa que el tiempo que viene prestando sus servicios a la misma sin solución de continuidad, aunque tal prestación se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clase distinta.

El motivo del recurso que contra dicho pronunciamiento se alza, no puede ser acogido, por no encontrar amparo en la normativa y, especialmente, en la jurisprudencia alegada como infringida. El Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 25 de febrero de 1998 , alegada por la parte, lo que establece es, simplemente, que la condición de fijo discontinuo tiene un alcance declarativo, no constitutivo, de la relación jurídica que le reconoce, por lo que en virtud de ello, en el caso examinado por la misma, se resuelve, que una vez reconocida y declara judicialmente, que los contratos eventuales anteriores a obtener su condición de fijos discontinuos, no respondieron a necesidades coyunturales, sino estructurales, es decir, a servicios de necesidad cíclicas y permanentes, debe concluirse que ello no constituye distintos contratos sino sucesivos llamamientos. En definitiva, dicha resolución reconoce la antigüedad desde que se suscribieron los contratos anteriores a obtener la condición de fijo discontinuo, por entender que aquellos fueron suscritos en fraude, al responder a actividades propias de fijos discontinuos, por lo que esta condición debe reconocerse desde que aquellos se suscribieron. Cuestión ajena a la que ahora nos ocupa, donde ni existe declaración de la existencia de fraude, en la suscripción de los contratos anteriores a la obtención de fijos discontinuos, ni puede realizarse con el carácter de generalidad que aquí se pretende, ya que, salvo los casos particulares que puedan presentarse, el hecho de la exigencia de 600 días de alta en la empresa para obtener la condición de fijo discontinuo, en ningún caso puede determinar que nos encontramos ante trabajadores que vienen prestando servicios a la empresa sin solución de continuidad con anterioridad a obtener dicha condición de fijos discontinuos, lo que impide reconocer la antigüedad pretendida, ya que ésta no es otra cosa que el tiempo que el trabajador viene prestando servicios a la empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas (TS. S 19-04-2005 ).

Es cierto que el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de mayo de 2005 , rectifica su criterio a los efectos de antigüedad, distinguiendo según tenga que producir efectos remumeratorios o respecto a la legalidad de la extinción del contrato de trabajo, al decir que "El supuesto de la antigüedad, a los efectos de su remuneración, constituye un problema de características diferentes al de examinar la legalidad de los contratos a efectos de resolver sobre la legalidad de la extinción del último de los que hayan podido integrar una cadena de contratos temporales. Con este complemento se compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, circunstancias que no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último". Ahora bien, como sigue diciendo tal resolución, "quiere decir lo expuesto que el efecto que pudiera tener esta interrupción de servicios, vendrá determinada por lo ordenado en el convenio colectivo de aplicación", y en este sentido es evidente que el Convenio Colectivo que nos ocupa, no establece o reconoce la antigüedad a todo tipo de contratos, o al menos, dicha cuestión no ha sido plateada por la parte recurrente. Por todo lo expuesto el presente recurso debe ser desestimado.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Antonieta contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES de GRANADA en fecha 8 de abril de 2.005, en Autos seguidos a instancia de la recurrente, en reclamación sobre CONFLICTO COLECTIVO contra CETURSA SIERRA NEVADA, S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758003065.2692.05 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.