Sentencia Social Nº 3304/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2496/2009 de 12 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

Rec. C/ Sent núm. 2496/2009

Recurso contra Sentencia núm. 2496/2009

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a doce de noviembre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3304/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 2496/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Valencia, en los autos núm. 792/2008, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Dª Gloria , asistida del Letrado D. Ricardo Cano Zamorano, contra ASOCIACIÓN XARXA, representada por el Letrado D. José Antonio Yvorra Limorte, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 23 de marzo de 2009, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Gloria contra la empresa demandada ASOCIACION XARXA, declaro nula la decisión extintiva de la demandada de fecha de efectos de 16-8-08 y condeno a la demandada a que proceda a la inmediata readmisión de la trabajadora demandante en las mismas condiciones que tenia (de relación indefinida, antigüedad de 5-10-07, categoría de profesora, jornada reducida de la mitad de la completa y salario de 839'51 euros mensuales brutos) con abono de los salarios dejados de percibir por ella desde el 16-8-08 al 20-10-08 cuyo importe es de 1.846'68 euros brutos, así como, en su caso, los que se hayan producido o puedan producirse desde el dia del juicio hasta la notificación de la Sentencia si la demandante hubiera quedado o quedara sin empleo a razón de 27'98 euros diarios brutos.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante , Dª Gloria, venía prestando servicios por cuenta de la demandada, ASOCIACION XARXA , desde el 5-10-07, como profesora, con categoría de profesora, jornada completa y salario de 1.679'03 euros con inclusión de parte proporcional de extraordinarias, en virtud de contrato suscrito en tal fecha que se decía eventual por circunstancias de la producción que se decía consistentes en trabajo profesora nuevo centro y en el que se establecia una duración hasta 31-12-07, que fue seguido de una prórroga escrita por tres meses y el 1-4-08 de una conversión tambien escrita en indefinido y a tiempo parcial con jornada reducida de la mitad de la completa y sin ninguna variación de categoria. Desde esa fecha la actora pasó a realizar la jornada reducida indicada , continuando como profesora (no participaba en el centro de menores pero si daba clases de adultos y del servicio de voluntariado europeo) y con categoria de tal, si bien en las nóminas a partir de la de abril 08 se le consignaba como categoría "Tec. Proy." y se le abonaba como salario bruto mensual con prorrata de pagas el de 716'52 euros, siendo el que correspondia a su categoría de profesora y jornada reducida de 839'51 euros.- SEGUNDO.- Con anterioridad, la actora habia prestado servicios por cuenta de la demandada: - del 29-12-97 al 31-12-97 (3 dias), sin que conste contrato escrito, - del 29-12-98 al 31-12-98 (3 dias) en virtud de un contrato por acumulación de tareas en los servicios de empaquetar juguetes para la presente campaña de Reyes, como empaquetadora, con categoria de auxiliar y tal duración. - del 1-11-99 al 30-11-99 (30 dias), sin que conste contrato escrito , - del 8-2-00 al 31-12-00, en virtud de un contrato de obra descrita como "proyecto de coord" , como coordinadora centro voluntar. No consta comunicación de cese, sólo baja en Seguridad Social. - del 5-1-01 al 31-1-05, en virtud de otro contrato de obra descrita como "de administración de curso", como oficial administrativo 2ª y con jornada completa inicial con reducción de jornada a la mitad desde 1-9-01 y cambio de categoria a la de Instructor y funciones realizando impartición de las clases planteadas en el programa desde 4-11-02, con consentimiento escrito de dichos cambios por parte de la actora. El 31-1-05 cesó por baja voluntaria suscrita por ella y percibió liquidación suscribiendo saldo y finiquito (documentos 18 y 19 ramo demandada).- TERCERO.- Es la demandante miembro de la Asociación demandada, miembro de su Junta Directiva y Vicepresidenta de la misma desde 3-6-98 y con amplios poderes desde 27-11-98 (documento 15 del ramo demandada) y constituyó, junto con otras dos miembros de la Asociación, Dª María Angeles y Dª Angelina (Secretaria y Presidenta de la Junta Directiva) en escritura notarial otorgada el 27-6-01 e inscrita el 23-7-01 , una sociedad mercantil denominada "El vas dels guerrers, s.l.", con objeto social "ofertar servicios de información y asesoramiento en materias de sociolaboral, económico, cultural y formativo, a particulares, empresas públicas y privadas; servicios de limpieza de edificios; servicios de enseñanza no reglada y apoyo a la enseñanza reglada y formación profesional ocupacional; servicios del sector hostelero" , en la que participaban con 1/3 cada una y siendo las tres administradoras solidarias, hasta que el 12-11-07 cesó la actora como administradora y en escritura de 14-11-07 vendió sus participaciones a las otras dos.- CUARTO.- Ha Estado la actora de alta en RETA, además de en el mes de septiembre del 99 , desde el 1-9-01 hasta el 30-9-07, por la actividad que por cuenta propia realizaba con la sociedad mercantil antes señalada y por si misma haciendo tambien servicios para la Asociación demandada, siendo esta la situación que mantuvo desde que causó baja voluntaria como trabajadora de la Asociación el 31-1-05 y su nueva alta con contrato laboral de 5-10-07, periodo en el que ninguna de las otras tres miembros de la Junta Directiva de la Asociación (Dª María Angeles y Dª Angelina y Dª Fidela -unica que, como la actora, era licenciada-) estuvo tampoco en alta como trabajadora de la Asociación. En ese periodo suscribió diversas facturas por sus servicios a la Asociación (basicamente impartición de clases de formación), facturas que eran preparadas en los locales de Xarxa que tambien se encargaba de liquidar los Impuestos por comodidad de ellas y recibia sus importes mediante ingresos en su cuenta bancaria por cantidades y con periodicidad variables, que la Asociación obtenía con cargo a las subvenciones. En todo momento , como miembro de la Asociación la actora realizaba tambien labores de voluntariado y, como miembro de su Junta Directiva, de gestión o Administración.- QUINTO.- La demandada , tras entregar el 25-7-08 a la actora un escrito de fecha 30-6-08 que decía "debido a causas objetivas ponemos en su conocimiento la decisión de extinguir nuestra relación laboral mediante DESPIDO procedente que causará efectos a partir del 30 de junio del 2008. En ello no obstante , de conformidad con el art. 51 y 53 del Estatuto de los Trabajadores, ponemos en conocimiento que en la nomina de julio cantidades quedan incluidas las cantidades pertenecientes a saldado y finiquitado en todos los conceptos de indemnizaciones y vacaciones disfrutadas" y manifestarle la actora, que seguia estando en alta, su disconformidad si bien no le devolvió el escrito, la siguió manteniendo en alta y dió por extinguido el contrato de trabajo de la actora con efectos del 16-8-08, habiendole comunicado tal decisión el 31-7-08 mediante nuevo escrito de fecha 16-7-08, que dice: Esta ONG, en la que usted presta servicios desde el dia 05 de Octubre de 2007, y de acuerdo don lo establecido en el artículo 52.c) del Real decreto Legislativo 1/1995 , de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, se ve en la necesidad de amortizar el puesto de trabajo de técnico de proyectos que usted desarrolla y por las siguientes causas: Por causas objetivas.- Por las causas expuestas, es por lo que de acuerdo con la norma anteriormente citada (artículo 52 .c) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores) esta empresa procederá a la extinción de su contrato en fecha 16 de agosto de 2008, y dando cumplimiento a su artículo 53.1 ,b) junto con esta comunicación ponemos a su disposición la indemnización legalmente procedente, cuyo importe asciende a la cantidad de 429'84 euros, cuyo cálculo se le entrega en hoja aparte y junto a este escrito. A partir de este momento se considera saldada y finiquitada la relación laboral". Fue firmado por la actora indicando "No conforme, en espera de revisión". La demandada dio de baja en Seguridad Social como trabajadora suya a la actora el 16-8-08 e ingresó en la cuenta del Decanato el 18-8-08 la cantidad de indemnización antes señalada por despido por causas objetivas y Decanato acordó se le devolviera a la consignataria por no ser objeto del Servicio Comun de Consignaciones la gestión de las consignaciones por dicha causa.- SEXTO.- La actora no ostentaba ni había ostentado en el año anterior la condición de Delegado de Personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical.- SEPTIMO.- El 8-8-08 presentó la papeleta de conciliación ante el SMAC y la demanda y , tras tenerse el dia 11-9-08 por intentado sin efecto el acto, presentó el certificado el 17-9-08 en trámite de subsanación de la demanda.- OCTAVO.- El 21-10-08 la actora encontró nuevo empleo y el mismo continuaba al celebrarse el juicio no reclamando salarios de ese tiempo.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado en debida forma por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se recurre por la representación letrada de la parte actora, la Sentencia de instancia que estimó en parte la demanda y declaró la nulidad del despido de la trabajadora, condenando a la empresa a su readmisión y a abonarle 1.846,68 euros en concepto de salarios de tramitación , más lo s que "puedan producirse desde el día del juicio hasta la notificación de la Sentencia si la demandante hubiera quedado o quedara sin empleo a razón de 27,98 euros diarios brutos".

2. En el primer motivo del recurso se solicita al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) -si bien por error se cita el apartado a) de ese mismo precepto- , la modificación del hecho probado cuarto de la Sentencia en los términos que se exponen y que se dan por reproducidos. Lo que en esencia se pretende con esta modificación, es que se diga que durante el periodo comprendido entre el 31 de enero de 2005 y el 5 de octubre de 2007 la demandante estuvo prestando servicios por cuenta ajena para la empresa demandada, por lo que su antigüedad se debe computar desde el 8 de febrero de 2000. A tal fin se señalan los documentos 99 a 103, que se corresponden con cartillas bancarias, los folios 187 a 224, que son copias de correos electrónicos y los documentos 23 y 24.

3. El motivo no puede prosperar , no sólo porque en el recurso no se denuncia la infracción de ninguna norma sustantiva o doctrina jurisprudencial en relación con la materia de la antigüedad, sino porque además, los documentos invocados no son hábiles para producir la modificación fáctica que se interesa, pues de ninguno de ellos es posible extraer la conclusión de que durante el periodo de referencia existiera una prestación de servicios entre la demandante y la empresa demandada con los caracteres propios de una relación laboral. Así resulta, por un lado, que no es suficiente invocar genéricamente el contenido de unas cartillas de ahorro sin concretar los apuntes específicos que avalarían la conclusión que se pretende extraer. En esta misma línea también hay que indicar que las copias de los correos aportados tampoco acreditan esa relación laboral , pues, entre otras razones , no contienen órdenes de trabajo. En definitiva que como es bien conocido, la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación impide a este tribunal realizar una nueva valoración de la prueba, de modo que a falta de un documento incontrovertido , debe prevalecer la valoración realizada por la magistrada de instancia.

SEGUNDO.- 1. El segundo motivo del recurso está redactado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL y se denuncia en él la infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores -en lo sucesivo, ET- en cuanto "a las consecuencias de la declaración de despido improcedente". Lo que se pretende por la recurrente, según se manifiesta en el suplico de su recurso, es que la condena al abono de los salarios de tramitación lo sea por el periodo comprendido entre el 16 de agosto de 2008 y la notificación de la Sentencia "sin descuento alguno o subsidiariamente descontando de los salarios de tramitación el equivalente a los salarios percibidos a cargo de la nueva empleadora", pues según se manifiesta por la recurrente, en el nuevo empleo se realiza una jornada parcial del 25%, frente al 50% que realizaba en la empresa demandada.

2. Como hemos señalado al inicio de esta resolución, la Sentencia de instancia declaró la nulidad del despido -y no la improcedencia como se dice en el recurso- y condenó a la empresa demandada a la readmisión de la trabajadora y al pago de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta el 21 de octubre de 2008 en que aquella encontró nuevo empleo, lo que supone un total de 66 días a razón de 27 ,98 euros, sin perjuicio de los que se hubieren podido devengar hasta la notificación de la Sentencia en caso de que se hubiera perdido ese nuevo empleo. Este pronunciamiento es acorde con lo declarado en el incombatido hecho probado octavo de la propia Sentencia recurrida, en el que se dice que "el 21-10-08 la actora encontró nuevo empleo y el mismo continuaba al celebrarse el juicio no reclamando salarios de ese tiempo". Y este hecho no hace sino reflejar lo que la demandante manifestó en el acto del juicio, según se recoge en el acta levantada al efecto que obra al folio 78 de las actuaciones, en la que se deja constancia que la parte actora "mantiene la improcedencia del despido de 28-7-08 y respecto al del 31 sería nulo si se mantiene que es objetivo. Reclama salarios hasta el 20-10-08". Por tanto, siendo ello así se pueden extraer dos conclusiones: La primera, que el fallo de la Sentencia recurrida es congruente con lo solicitado por la demandante en el acto del juicio. Y la segunda conclusión es que no se puede introducir en el recurso la discusión sobre una cuestión que fue pacífica en la instancia, máxime cuando en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia no existe ninguna evidencia de que la jornada realizada por la demandante en el nuevo empleo tan solo alcanza el 25% de la jornada ordinaria de trabajo. Razones todas ellas que nos conducen a la desestimación del recurso y a la confirmación de la Sentencia de instancia.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996 , de 10 de enero , de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Gloria, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 16 de los de Valencia de fecha 23 de marzo de 2009 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.