Sentencia SOCIAL Nº 3304/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6203/2019 de 03 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36057 44 4 2019 0002016
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0006203 /2019- MJC
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000403 /2019
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Justino
ABOGADO/A: MATIAS MOVILLA GARCIA
RECURRIDO/S NATURGY IBERIA SA, GAS NATURAL COMERCIALIZADORA SA , GAS NATURAL FENOSA
RENOVABLES SLU
ABOGADO/A: ELOY CASTAÑER PAYA, ELOY CASTAÑER PAYA , ELOY CASTAÑER PAYA
, ,
, ,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a tres de septiembre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 6203/2019, formalizado por el abogado D. Matias Movilla García, en nombre y
representación de D. Justino , contra la sentencia número 499/2019 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de
VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 403/2019, seguidos a instancia de D. Justino frente a las empresas
NATURGY IBERIA SA, GAS NATURAL COMERCIALIZADORA SA Y GAS NATURAL FENOSA RENOVABLES SLU,
siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Justino presentó demanda contra las empresas NATURGY IBERIA SA, GAS NATURAL COMERCIALIZADORA SA y GAS NATURAL FENOSA RENOVABLES SLU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 499/2019, de fecha veinticuatro de septiembre de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.-Don Justino presta servicios para la empresa NATURGY RENOVABLES SLU desde el 1 de abril de 2000, con la categoría profesional de excluido de convenio, con un salario fijo anual de 46.057 € más variable. El variable para 2017, tras acuerdo judicial, se fijó en 12.821 €, percibido en 2018.

SEGUNDO.-El demandante y las empresas alcanzaron un acuerdo en autos do procedimiento MGT 904/2016 ante el Juzgado de lo Social n° 5 el21 de Marzo de 2017 que se formalizó en Acta de Conciliación, aceptando el actor incorporarse a otra área do la Compañía (Renovables) y con funciones diferentes a las que venía realizando desde el año2000, transigiendo así el procedimiento MGT904/2016 y el procedimiento de Tutela do Derechos Fundamentales(Acoso) DFU 1004/2016 del Juzgado delo Social n° 5 y n° 5 Refuerzo do Vigo, respectivamente. Dicho acuerdo establece que: Por la parte demandada se ofrece al actor dejar sin efecto su adscripción como Gestor Gran Consumo en la Delegación Galicia de la Dirección General de Negocios Mayoristas de Energía, de 27 de septiembre de 2016 y ofrecerle un nuevo puesto que consiste en: Adscripción a la Unidad independiente 'Proyectos Transversales', bajo el responsable de Promoción España, análoga a las siete unidades 'Delegaciones Territoriales' ya existentes con electos de fecha de mañana, 22/3/17 en la empresa del grupo GAS NATURAL FENOSA RENOVABLESSL U. (hoy Naturgy Renovables,U.) Adscripción de personal a dicha unidad a su cargo en número y categoría, en función de las necesidades quese determinen por la empresa. Se reconoce la Categoría profesional Excluido de convenio, jefe de Servicio, cuyo nombramiento será publicado en la siguiente Newsletter organizativa de la intranet Corporativa de Gas Natural Fenosa. El centro de trabajo es el de Vigo Troncal y se reconoce expresamente el mantenimiento todas las condiciones sociales ad-personan que tiene en la actualidad. Por la parte actora se acepta la adscripción al nuevo puesto de trabajo ofertado con Las condiciones anteriormente descritas y en consecuencia se compromete al desistimiento y renuncia de acciones frente al Ministerio Fiscal en este procedimiento, y a todos los demandados del procedimiento DFU 1004/2016 del Juzgado n° 5 de Refuerzo. '

TERCERO.-En concreto y en lo que al salario se refiere, se pactaron las siguientes condiciones: El modelo de devengo de la Retribución Variable es diferente y se compone de 4 tipos de objetivos en la actualidad, con los siguientes pesos: Objetivos de Grupo: 10%oObjetivos de Dirección: 20%oObjetivos Individuales: 40%oModelo de Liderazgo: 30%Cuyovalor, en el supuesto de cumplimiento al 100%, en euros brutos será para2017 la media de los últimos cinco años2012-2016 de 12.784,45 €, pudiendo alcanzar un 115%, según regulación del modelo de retribución variable DPO existente actualmente en la compañía para el colectivo de Excluidos deconvenio.

CUARTO.-Por correo de 16/05/2017, Luis Enrique , Superior directo del actor, le comunica los objetivos individuales para el 2017, así como los valores a alcanzar desde un nivel de cumplimiento mínimo al 70% y entre 100% y 1.15% de máximo. El 20 de marzo de 2018, la empresa le comunica al actor '... por acuerdo de la Dirección de la Empresa y una vez efectuado el proceso de evaluación de cumplimiento de objetivos (D.P.0) se ha aprobado la retribución variable anual correspondiente al ejercicio 2017, por importe de 12.821 C brutos que serán abonados en la nómina del presente mes de marzo 'El actor solicitó el desglose del cumplimiento de los objetivos y la empresa se lo envió, llegando todos ellos (5) al 115%, salvo uno quo se quedó en el 97%, siendo las tres últimas valoraciones sobre los cumplimientos del Modelo de Liderazgo: 1.-Orientación al Cliente: Mejor de lo esperado; 2,-Transversalidad: Excepcional y; 3.-Seguridad y Salud

QUINTO.-En enero de 2018, el superior solicita al actor y al resto de trabajadores 'vuestra propuesta de Objetivos Cuantitativos de DPO (pueden ser en los mismos conceptos de 2017)'. El demandante solicitó información sobre sobre objetivos el 6 de septiembre y el 24 de septiembre. El 21de noviembre de 2018, el actor recibe un correo en el que se le indica la nueva estructura de objetivos como a todos los trabajadores de la empresa. Entre otras circunstancias, desaparecen los 'Objetivos individuales', antes el 40% del total de la retribución variable; se refunden los 'Objetivos de Grupo' (antes 10%) y 'Objetivo de Dirección' (antes 20%), en unos objetivos de negocio que ahora pesan el 93%; el modelo de Liderazgo (antes 30%) es ahora un objetivo cualitativo del 7%.Adjunto a este correo, viene un documento' DPO -2018' que establece los valores por los niveles de cumplimiento mínimo, 80%, y máximo, entre el 100% y el 150% de los objetivos.

SEXTO.-El 20 de febrero de 2019 el demandante recibió un correo en donde le comunican los objetivos alcanzados, con el siguiente tenor: 'Me complace comentarte que, una vez efectuado el proceso de evaluación de cumplimiento de objetivos (D. P. 0.), la retribución variable anual correspondiente al ejercicio 2018, ascenderá, en tu caso, a la cantidad de 6.702 € brutos, que se corresponde con un grado de cumplimiento de objetivos del 132,28%y que se le abonarán en la nómina del presente mes de febrero'. SÉPTIMO.-Los compañeros de trabajo del demandante, en lo que se refiere al variable de 2018, han percibido importes iguales o superiores a los cobrados en años anteriores. El porcentaje a aplicar es diferente según la categoría profesional; a la categoría profesional del demandante denominada excluido de convenio le corresponde un 11%.OCTAVO.-Se interpuso papeleta ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Vigo

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por Don Justino , debo absolver y absuelvo a las empresas NATURGY IBERIA SA, GAS NATURAL COMERCIALIZADORA SA y NATURGY RENOVABLES SLU de todos los pedimentos formulados en su contra

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario por las codemandadas. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda de reclamación de cantidad, en la que la parte actora instaba el abono de diferencias de la retribución variable en importe de 10.209,27 euros; o, subsidiariamente, el abono como diferencias por tal concepto de 8.000,12 euros. Todo ello incrementado con el interés por mora del 10%.

La parte demandante recurre en suplicación al amparo del art. 193 b) y c) LRJS, solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia, y se estime la demanda en su día presentada.

Por las codemandadas se impugnó el recurso interpuesto, solicitando su desestimación.



SEGUNDO: Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

Las codemandadas se oponen a las revisiones fácticas pretendidas, por no concurrir los requisitos precisos para que prosperen.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS: (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011.

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993.

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'( STS 14-6-2018, Rec 189/2017).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14; 12-06-15 Rec. 4364/13; 14-05-15 Rec. 4385/13; 09-03-15 Rec. 3395/13; 11-02-15 Rec. 970/13; 20-01-15 Rec 3950/14-.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Por la parte actora se instan, en concreto, las siguientes revisiones fácticas, que exponemos y pasamos a resolver: 1º) En primer lugar, pretende la parte actora la revisión del hecho probado primero, para que se añada a continuación de ' categoría profesional de Excluido de convenio', la expresión ' Jefe de Servicio'.

A tal efecto, se invoca el acta de conciliación como documento nº 2.4. Además, se invocan los documentos de la parte actora número 14.1 y 2; 1.5 y 10.1; 14.3 y 4.

No se admite la revisión interesada. Ello dado que, en primer lugar, de los diversos documentos invocados no se sigue la existencia de un error patente o manifiesto del magistrado de instancia en la valoración de la prueba. El mismo ya recoge en el fundamento jurídico tercero, en su párrafo primero, que jefe de servicio es una denominación interna de la empresa, y que la categoría sería la de excluido de convenio. En tal sentido, la propia parte impugnante señala otros documentos de los que cabe concluir lo contrario, como es el contrato del actor (doc. nº 1 de la empresa); las nóminas de la parte (doc. 9 de la empresa o 3.4 de la demandante).

Por otro lado, el contenido concreto del acuerdo de conciliación ya consta en los hechos probados segundo y tercero. Y así en el hecho probado segundo ya figura el contenido del mismo, donde se reconoce ' la categoría profesional de excluido de convenio, jefe de servicio, cuyo nombramiento...'. Si bien el magistrado, valorando tal medio de prueba con los restantes obrantes, alcanza la conclusión antes referida. Ello es además acorde, como señala la parte impugnante, con el art. 3 del convenio colectivo de Gas Natural Fenosa (doc. 8 de la impugnante), donde consta la consideración de personal excluido de convenio para aquellos trabajadores que ocupen puestos de especial dedicación no siendo personal exento.

En todo caso, más allá de que en sentido estricto la consideración de personal excluido de convenio tenga o no la consideración de categoría profesional, lo cierto es que es tal condición la relevante y trascendente, a la vista de los hechos probados, para determinar la retribución variable que se discute.

2º) Pretende también la parte recurrente que se añada, al hecho probado tercero, el párrafo que figura en las páginas 2 y 3 del escrito de recurso, y que tendría el siguiente tenor: 'Desde el 2011, al actor siempre le comunicaron los objetivos comerciales que tenía establecidos, sus condicionamientos, y en febrero de cada año se le comunicaban los grados de cumplimiento conseguido y el abono de los variables en la nómina de dicho mes.

Las comunicaciones de objetivos (período 2011-2016) están aportadas a los doc. 3.2, las comunicaciones de los grados de cumplimiento de los objetivos 2011-2016, están en los doc. 3.3. Los recibos de nómina con las retribuciones percibidas en concepto de retribución variable en el período 2011-2016 están aportados a los doc.

3.4. Todos ellos se dan por reproducidos'.

Se invocan a tal efecto los documentos citados.

Se admite la adición al citado hecho probado del segundo párrafo que se pretende adicionar. En tanto se trata de la reproducción de documentos obrantes en autos, y relativos al período indicado. El párrafo primero no se admite, pues es innecesario una vez que ya se dan por reproducidos los documentos referidos. Todo ello sin que tal adición haya de conllevar la alteración de lo resuelto en la instancia, si bien permite contextualizar mejor la problemática que nos ocupa.

Por tanto, se añade al hecho probado tercero el siguiente párrafo: 'Las comunicaciones de objetivos (período 2011-2016) están aportadas a los doc. 3.2, las comunicaciones de los grados de cumplimiento de los objetivos 2011-2016, están en los doc. 3.3. Los recibos de nómina con las retribuciones percibidas en concepto de retribución variable en el período 2011-2016 están aportados a los doc.3.4. Todos ellos se dan por reproducidos'.

3º) En tercer lugar, pretende la parte actora que se de una nueva redacción al hecho probado séptimo, para que el mismo pase a tener la siguiente redacción: ' Los compañeros de trabajo del demandante, en lo que se refiere al variable de 2018, han percibido una cantidad superior a los percibidos en años anteriores.

Dicho incremento oscila entre una horquilla del 43,3 % al 58%, en relación al año anterior, y una horquilla del 53,6 % y el 64,2% sobre lo percibido en la media de 2015 a 2017.

El actor, es el único que ha disminuido su retribución variable en un 47,7%, con relación al año 2017 y de 48% en relación al trienio 2015-2017. El porcentaje a aplicar depende de la categoría de cada trabajador en los excluidos de convenio dependiendo de lo pactado en sus contratos o acuerdos de exclusión. Los compañeros del actor tienen porcentajes de 11%, 17%, 19,74% y 20%, según la documentación aportada por la empresa a los autos, a requerimiento del actor. Los técnicos tienen un porcentaje del 11%'.

Se invocan a tal efecto los documentos nº 15.1 a 3 de la demandante, y los folios 50-51 de autos.

No se admite la revisión propuesta. Pues de los documentos invocados no se sigue la existencia de un error patente o manifiesto del magistrado de instancia en la valoración de la prueba. Así, como señala la parte impugnante, existen otros documentos en autos - docs. 5 y 6 de la parte empresarial- que corroboran la redacción dada al hecho probado en la instancia. Y, en especial, el aspecto fundamental a los efectos de la discusión jurídica, como es que los excluidos de convenio tienen asignado un porcentaje de variable para el cumplimiento al 100% de un 11%.



TERCERO: Motivos de recurso del art. 193 c) LRJS La parte recurrente articula los siguientes motivos de censura jurídica, a los que se opone la parte impugnante.

A continuación exponemos y pasamos a resolver los mismos: 1º) En primer lugar, se alega la inaplicación del art. 3 del II Convenio Colectivo de Gas Natural Fenosa 2016-2020 (BOE 7-3-2017), en relación con el art. 3.1 c) ET y con los arts. 1901, 1258 y 1256. Argumenta que tiene la condición de personal excluido de convenio del art. 3 del convenio colectivo, y que fruto de ello le corresponderían las retribuciones que ininterrumpidamente había venido percibiendo y que pactó en sede judicial, en relación con las retribuciones variables, en atención al promedio de la retribución percibida durante los últimos 5 años. Señala que dichas condiciones son las que se pactaron para el futuro, con la novación contractual fruto del acuerdo en conciliación.

No se estima la censura jurídica esgrimida. No se discute que la parte tiene la condición, recogida en el art. 3 del convenio colectivo, de personal excluido de convenio. Pero lo que no puede concluir la parte, como señala la sentencia de instancia, es que tenga derecho a mantener para los años sucesivos, para el caso de cumplimiento del 100% de los objetivos, el importe de las retribuciones variables pactado en acta de conciliación para el 2017 -hechos probado segundo y tercero-.

En tal sentido, el magistrado de instancia interpreta el contenido de tal acta de conciliación en relación a lo que ahora nos interesa -hecho probado tercero y fundamento jurídico tercero-, para concluir, a la vista de su tenor literal, que se circunscribe la cantidad de 12.784,45 euros como importe de las retribuciones variables' para 2017'.

Es decir, la fijación del importe de las retribuciones variables, para el caso de alcanzarse el 100% de cumplimiento, se fijó ' para 2017 en la media de los últimos cinco años 2012-2016 de 12.784,45 euros' -hecho probado tercero-. Tal interpretación es acorde con el art. 1281 Cc- ante la claridad del tenor literal del acuerdo alcanzado a la vista de los hechos probados.

En definitiva, a la parte recurrente fruto del acuerdo de conciliación alcanzado se le adscribió a un nuevo puesto de trabajo, y, entre las condiciones pactadas, se estableció un modelo de retribución variable -hechos probados segundo y tercero-. Ese modelo de retribución variable para el año 2017 incluía un importe, al 100% de cumplimiento, de la media de los últimos cinco años. Pero no se incluía en el acuerdo que tal concreta condición relativa al importe -establecida expresamente sólo para tal anualidad- se mantuviese con posterioridad. Por tanto, a partir de tal momento, es decir, en los años 2018 y siguientes, cabe entender aplicable al recurrente, como hace la sentencia de instancia, el importe de retribución variable correspondiente al personal excluido de convenio, que es del 11% de las retribuciones fijas para el caso de cumplimiento del 100% de los objetivos -hecho probado sexto, en relación con doc. 5 y 6 de la empresa-.

En otras palabras, a partir del acuerdo de conciliación alcanzado en marzo de 2017 y recogido en los hechos probados segundo y tercero, las condiciones a aplicar en el nuevo puesto de trabajo al que resultó adscrito el recurrente, son las estipuladas en tal acuerdo. Pero teniendo en cuenta que la fijación en el mismo del importe de las retribuciones variables en 12.784,45 euros, se efectúa únicamente en tal acuerdo para el año 2017. Por lo que en las anualidades posteriores el importe que le corresponde -según el grado de cumplimiento alcanzado-, será el previsto en general para el grupo de excluidos de convenio al que pertenece, que viene fijado en el 11% de las retribuciones fijas, según los hechos probados.

2º) Se alega la existencia de conducta discriminatoria por parte de la empresa, al amparo del art. 17 ET y art.

14 CE, y la aplicación indebida de la normativa sobre interpretación de contratos (arts. 1281 y siguientes). Se argumenta que los compañeros del actor con la condición de excluidos de convenio tiene porcentajes diversos, sobre el salario fijo pactado, para determinar las retribuciones variables (11, 17 o 20%). Y que los mismos no han visto disminuidas sus retribuciones variables en el ejercicio 2018, como sí le ha ocurrido al actor. Por otro lado, se señala que un correo electrónico no puede comportar una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pues no se habría seguido el procedimiento del art. 41 ET.

No se estima la censura jurídica esgrimida.

En primer lugar, pues en relación a la supuesta conducta discriminatoria, no se argumenta en relación a ninguno de los supuestos de discriminación previstos en el art. 14 CE y en el art. 17 ET (nacimiento, raza, sexo, etc).

Sin perjuicio de ello, es un hecho no controvertido, a la vista de la sentencia y de los escritos de recurso e impugnación, que a la parte actora se le aplicó en el año 2018 el porcentaje del 11% sobre la retribución fija como importe de la retribución variable, sin que se discuta el cálculo aritmético realizado. Y tal porcentaje, con el hecho probado séptimo, es el mismo que tienen los restantes trabajadores con la condición de excluidos de convenio del art. 3 del convenio, a efectos de determinar la cuantía de las retribuciones variables.

Tampoco puede entenderse relevante el que el actor haya visto disminuido el importe de las retribuciones variables en 2018, y el resto de sus compañeros no -hecho probado séptimo-. Pues lo que se observa de una lectura de los hechos probados es que el actor, por un lado, cambió de puesto de trabajo en 2017, y dado que las retribuciones variables tienen un importe determinado sobre un porcentaje de las retribuciones fijas -un 11% en el caso de los excluidos de convenio-, el cambio de puesto de trabajo puede tener incidencia en el cambio de las retribuciones variables. Pero es que además al actor, como ya vimos, se le aplicó en el año 2017 para las retribuciones variables un importe específicamente pactado en conciliación para tal anualidad.

Respecto a la interpretación del acuerdo de conciliación, nos remitimos a lo ya señalado en relación al anterior motivo de recurso.

Por lo demás, y en relación a la comunicación por correo electrónico de la nueva estructura de objetivos para el año 2018 -hecho probado quinto-, no se discute ni alega por la parte que tal modificación se haya aplicado incorrectamente, sino que lo que parece pretender la parte es que no se le aplique tal modificación, por entender que era una modificación sustancial que no siguió el procedimiento establecido. Pero, en relación con ello, ya señaló la sentencia de instancia que debió en tal caso impugnar la citada modificación sustancial por el cauce del art. 138 LRJS, lo que no hizo. En tal sentido, el art. 138 LRJS prevé que habrá de acudirse a tal proceso de impugnación ' aunque no se haya seguido el procedimiento' de modificación sustancial.

3º) En tercer lugar, se señala por la parte recurrente que ha existido una aplicación indebida del art. 138 LRJS en relación con el art. 59.2 ET. Señala que el propio art. 138.1 LRJS prevé que la prescripción de las acciones derivadas tendrá lugar en el plazo del art. 59.2 ET. Además, señala que el correo electrónico recibido supondría una modificación sustancial colectiva sin período de consultas, por lo que no habría caducidad de la acción de impugnación. También se alega que la falta de fijación e información por la empresa de los objetivos a alcanzar quebranta el art. 1256 Cc, según la SAN de 6 de mayo de 2019, que a su vez recoge la STS de 24-3-2015.

Pues bien, se alega aplicación indebida del art. 138 LRJS, y como ya dijimos la sentencia no aplica el art. 138 LRJS, pues la acción ejercitada no fue la de impugnación de modificación sustancial prevista en tal precepto.

Lo que señala la sentencia, y nosotros reiteramos, es que sí la parte entendió que existía una modificación sustancial, aunque la misma no hubiera seguido el cauce del art. 41 ET, debió impugnarla por la vía del art.

138 LRJS, lo que no hizo.

En relación con ello, es cierto que con el art. 138 LRJS, en su apartado primero, las acciones derivadas prescriben, en su caso, en el plazo del art. 59.2 ET, como sería por ejemplo la acción de reclamación de cantidad; pero ello no es óbice para que la modificación sustancial de condiciones de trabajo deba ser impugnada -se haya seguido o no el procedimiento del art. 41 ET- en el plazo de caducidad de 20 días desde la notificación por escrito. Y lo cierto es que no se discute por las partes que se modificó la estructura de objetivos por correo electrónico que el actor, como todos los trabajadores de la empresa, recibió el 21 de noviembre de 2018, sin que dicha decisión empresarial -comunicada por escrito, esto es, a través del citado correo electrónico- haya sido impugnada por la vía del art. 138 LRJS.

Por lo demás, debemos abordar por último la invocación de la SAN de 6 de mayo de 2019 (rec: 62/2019), dictada con fundamento en la STS de 15 de marzo de 2015 (rec: 8/2014), que la misma cita. Más allá de que tal alegación haya sido extemporánea, como señala la sentencia de instancia y no se discute en suplicación - fundamento jurídico primero-, es lo cierto que en el caso de autos sí se fijaron por la empleadora los objetivos a alcanzar en el año 2018 y de los que dependían las retribuciones variables, como consta en el hecho probado quinto. Y además la parte alcanzó el cumplimiento de objetivos -132,28 %, según el hecho probado sexto-. Por ello, la invocación de las citadas sentencias, a falta de otra argumentación, deviene en todo caso intrascendente en el supuesto de autos.

En definitiva, además de que la sentencia de instancia resolvió que fue extemporánea la alegación por la parte de la SAN de 6 de mayo de 2019, el supuesto que nos ocupa no coincide con el resuelto en tal sentencia, que a su vez se remite a la STS de 15 de marzo de 2015, la cual cita. Esta sentencia del Tribunal Supremo no permite dejar a la libre voluntad de la empresa ( art. 1256 Cc) la falta de abono de retribuciones variables por no haberse fijado los objetivos o no haberse controlado el resultado alcanzado. Pero ese no es el supuesto de autos, como resulta de los hechos probados.

Se desestima el recurso.



CUARTO: Costas del recurso No procede condena en costas, por tener la parte recurrente derecho de asistencia jurídica gratuita - art. 235.1 y 21.4 LRJS-.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Justino frente a la sentencia de 24 de septiembre de 2019 del Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo, dictada en los autos nº 499/2019 seguidos frente a Naturgy Iberia SA, Gas Natural Comercializadora SA y Naturgy Renovables SLU, que confirmamos. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos l proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.