Sentencia Social Nº 3305/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 11 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

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Recurso contra sentencia 2.268/2.004

Recurso contra Sentencia núm. 2.268/2.004

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma.Srª.Dª Mª Antonia Perez Alonso.

En Valencia, a once de noviembre de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3.305/2.004

En el Recurso de Suplicación núm. 2.268/2.004, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de abril de 2.004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de Alicante, en los autos núm. 74/2.004, seguidos sobre incpacidad total, a instancia de D. Pedro Enrique , asistida por D. Alejandro Perez-Marsá, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y la Tesoreria General de la Seguridad Social, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 7 de abril de 2.004, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda deducida por D. Pedro Enrique , en materia de reclamación de incapacidad permanente, absuelvo a los organismos demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y la Tesoreria General de la Seguridad Social de los pedimentos deducidos en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Don Pedro Enrique, demandante en autos, vecino de Elche (Alicante), afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000, y provisto de DNI nº NUM001, de profesión zapatero (última patronal Kalare. SL, de 22-2-02 a 21-9-02) , nacido el dia 17-12-1955 , solicita prestación de Incapacidad permanente total TH, derivada de enfermedad comun, cuya base reguladora asciende a 499,91 euros mes, siendo la fecha de efectos económicos iniciales la del 25- noviembre-2.003. Acreditada la carencia precisa para lucrar la prestación que insta (4,035 dias de cotización real en el periodo 1-5-78 a 3-10-03), se halla en alta y al corriente de pago de las cuotas sociales. En situación de I. Temporal desde 4-4-02 por enfermedad comun ( gonalgia derecha) fue alta médica el 3-10-3- por agotamiento del plazo y propuesta de incapacidad, resolviendo el Instituto Nacional de la Seguridad Social en el expediente de I. Permanente extinguir la prórroga de los efectos de la I. Temporal en fecha 24-11-03. Con carácter subsidiario, solicitó prestación de I. Permanente Parcial TH , acreditando en el periodo 4-10-3 a 3-10-2003, 1.137 dias de cotización real, más 187 dias asimilados por pagas extras, total = 1.324 dias. Se dan aquí por reproducidos el informe de cotización asi como el informe de vida laboral del actor, obrantes en el expediente administrativo. La base reguladora de la I.P. parcial asciende a 798,74 euros, lo que determinaria una indemnización a tanto alzado y por una sola vez de 19.169,76 euros. SEGUNDO.- Aperturado de oficio en el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 3-11-03 expediente Administrativo para la calificación de la invalidez del actor, el dia 17-11-03 se emite informe médico de síntesis ( IMS) y en fecha 20-11-03 dictamen-propiesta por el EVI ( Equipo de Valoracion de Incapacidades) , determinando como cuadro clíncio resudual: " FX consolidada de rótula derecha pendiente de EMO. Lesión de menisco interno pendiente de artroscopia. Radiculopatía cronica S1. Necrosis avascular de cadera izquierda ( pendiente de resonancia magnética). En espera de RHB. Diabetes mellitus tipo 2, en trataamiento", y como limitaciones orgáncias y funcionales: " Para la marcha, la bipedestación prolongada y la flexión de cadera. Gonalgia derecho. Coxalgia izquierda", proponiendo su no calificación como incapacitado permanente, por no presentar mermas o reducciones anatómicas o funcionales que anulen o disminuyan su capacidad laboral. Dictamen- propuesta que fue integramente aceptado a medio de resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de data-salida 24-11-03 denegando la pensión de I.P. TERCERO.- Interpuesta reclamación previa el 29-12-03 fue expresamente desestimada por Resolución subsiguiente de fecha-salida 27-1-2.004, luego de haber emitido el EVI en data 20-1-04 nuevo dictamen-propuesta de sentido desestimatorio. CUARTO.- La demanda se presentó el dia 5- febrero-2004, teniendo entrada el dia siguiente en este juzgado de lo Social por turno de reparto. QUINTO.- Son tareas fundamentales de la profesión de zapatero: - Preparar patrones para cortar las diferentes partes del calzado. -Cortar, reparar y montar distintas partes del calzado.- Coserlas ente si. - confeccionar calzado normal u ortopédico de acuerdo con las medidas o necesidades del cliente. -Examinar y dar acabado al calzado. -Reparar calzado. -Confeccionar por encargo distintos tipos de calzado especial. -Confeccionar y reparar otros artículos , principalmente de cuero y materias. Similares, como maletas, bolsos, cinturones. - desempeñar tareas afines. SEXTO.- El demandante no acredita que tal profesion la ejerciera en una cadena de montaje en continuas bipedestación y/o deambulación de un lugar a otro de la cadena. SEPTIMO.- El actor, derivado de contingencia común, presenta el siguiente cuadro clínico residual: " Antecedestes personales de apendicectomía, FX tibia-peroné izquierdos en 1980 y de testículos en 09/00. DM tipo 2 de unos 3 años de evolución bien controlada con ADO. FX consolidada de rótula derecha ( intervenida el 9-2- 01 realizándosele osteosíntesis con doble cerclaje rotuliano), nueva cirugía en 2/2.004: meniscectomía parcial, doble artroscopia + EMO cerclaje , pendiente de tto.rhb de rodilla derecha dolorosa postoperatoria. Antes de esta 2ª cirugía limitación dolorosa de la flexión de la rodilla derecha a 90º. En C. Lumbar sin alteraciones en RX y RM, así como tampoco patología en gammagrafía ósea; en estudio EMG: radiculopatía crónica S1 izda. De grado moderado, sin signos de reagudización en el momento de la exploración ( 14-8-03), con EMG sensitivo de nervios explorados dentro de los límites normales, lo mismo que ENG motor, respuesta F con latencias conservadas. En RM (27-12-03) de caderas. Signos de edama de la médula ósea del tercio proximal del fémur izdo y un grado inicial de osteonecrosis. Lesiones que le impiden la deambulación y/o bipedestación prolongadas y la flexión de cadera izda, presentando gonalgia derecha y coxalgia izda, pendiendo de RHB por rodilla dolorosa derecha tras reciente I.Q en 2/04, y de actitud terapéutica a adoptar ante el reciente diagnóstico ( 12-03) de la patología en fémur izquierdo".".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- Al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , recurre el actor en suplicación denunciando que la Sentencia de instancia ha infringido el art. 134.4 en relación con el 137.4 ambas de la Ley General de la Seguridad Social, porque entiende, en resumen , que sus dolencias le impiden desempeñar su profesión, que es la de zapatero montador, con las funciones descritas en el vigente Convenio Colectivo de la Industria del calzado, realizándose el trabajo de pie y en producción en cadena y que , incluso aunque tuviese que estar sentado, exige continuos esfuerzos con la flexión de su columna y cadera; y solicita que se le declare en situación de Incapacidad Permanente Total o subsidiariamente Parcial.

El motivo no debe prosperar pues según el hecho probado 7º de la resolución recurrida, al que hoy que atenerse; El actor, derivado de contingencia común, presenta el siguiente cuadro clínico residual: " Antecedestes personales de apendicectomía, FX tibia-peroné izquierdos en 1980 y de testículos en 09/00. DM tipo 2 de unos 3 años de evolución bien controlada con ADO. FX consolidada de rótula derecha ( intervenida el 9-2-01 realizándosele osteosíntesis con doble cerclaje rotuliano), nueva cirugía en 2/2.004: meniscectomía parcial , doble artroscopia + EMO cerclaje, pendiente de tto.rhb de rodilla derecha dolorosa postoperatoria. Antes de esta 2ª cirugía limitación dolorosa de la flexión de la rodilla derecha a 90º. En C. Lumbar sin alteraciones en RX y RM, así como tampoco patología en gammagrafía ósea; en estudio EMG: radiculopatía crónica S1 izda. De grado moderado , sin signos de reagudización en el momento de la exploración ( 14-8-03), con EMG sensitivo de nervios explorados dentro de los límites normales, lo mismo que ENG motor, respuesta F con latencias conservadas. En RM (27-12-03) de caderas. Signos de edama de la médula ósea del tercio proximal del fémur izdo y un grado inicial de osteonecrosis. Lesiones que le impiden la deambulación y/o bipedestación prolongadas y la flexión de cadera izda, presentando gonalgia derecha y coxalgia izda, pendiendo de RHB por rodilla dolorosa derecha tras reciente I.Q en 2/04, y de actitud terapéutica a adoptar ante el reciente diagnóstico ( 12-03) de la patología en fémur izquierdo"; y tales dolencias, dada su entidad y alcance funcional , no inhabilitan a que para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de "zapatero" (h.p.1º) con las funciones descritas en el hecho probado 5º y sin que quede acreditado que dicha " profesión la ejerciera en una cadena de montaje en continua bipedestación y/0 deambulación de un lugar a otro de la cadena" (h.p.6º), pues el recurrente no ha impugnado estos hechos probados ofreciendo redacción alternativa a los mismos, debiendo prevalecer lo afirmado en el fundamento juridico 3º de la sentencia de que las tareas fundamentales de la profeión " se desarrollan preferentemente con los M.M.S.S. en los que no presenta limitación alguna debidamente objetivada, pudiendo desempeñarlas perfectamente bien en sedestación bien en bipedestación, a demanda o combinado alternando tales posturas, no formando parte integramente del núcleo esencial de las actividades propias la carga de pesos ", por lo que o se aprecien en dicha profesión requerimientos incompatibles con sus dolencias.

No cabe reconocer la Incapacidad Permanente Parcial solicitada con carácter subsidiario por cuanto el recurrente no desvirtua y si quiera argumenta contra la afirmación ( f.J.3º) de que el actor no reune la carencia precisa para ello.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso , y conformar la Sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Dº Pedro Enrique, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. Siete de Alicante de fecha 7 de abril de 2.004 en virtud de demanda formulada por el recurrente en reclamación por incapacidad total contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y la Tesoreria General de la Seguridad Social, y en su consecuencia , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.