Sentencia Social Nº 3305/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 191/2009 de 12 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

R. C.Sent nº 191/09

Recurso contra Sentencia núm. 191/09

Ilmo.Sr.D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a doce de noviembre de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3.305 de 2.009

En el Recurso de Suplicación núm. 191/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de julio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Elche, en los autos núm. 263/08, seguidos sobre Cantidad, a instancia de Dña. Pura , contra Fepas Torrevieja y el FOGASA, y en los que es recurrente la demandante antes mencionada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 9 de julio de 2008 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda sobre reclamación de cantidad interpuesta por Dª Pura contra FEPAS Torrevieja y FOGASA, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que abone a la actora la suma de 1.480,08 euros.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero: Dª Pura, mayor de edad , viene prestando servicios para la empresa FEPAS Torrevieja, dedicada a la actividad de asistencia social, en el Centro de Trabajo sito en Torrevieja, con antigüedad del 31/07/2002, por contrato a tiempo parcial de 14 horas semanales que después se amplió a 30 horas semanales, con la categoría profesional de auxiliar ayuda a domicilio y con un salario con inclusión de pagas extras de 722,31 euros. En el referido contrato se estableció , en las cláusulas adicionales, que: dadas las peculiaridades del servicio , las frecuentes altas y bajas de usuarios, se acuerda aumentar o reducir la duración horaria de este contrato, en idéntico aumento o disminución del número de horas que la auxiliar preste a sus usuarios.Segundo: La empresa es adjudicataria del servicio de ayuda a domicilio del ayuntamiento de Torrevieja y la actora presta sus servicios en esas funciones y según los cronogramas semanales que elabora la empresa y en los que se contienen los servicios a prestar a cada usuario: En dichos cronogramas la empresa contempla media hora de bocadillo de 10 a 10,30 horas, pero no excluye esa media hora de la prestación de servicios y así los servicios a los usuarios se establecen de 10 a 11 horas incluyendo la media hora teórica de bocadillo de la trabajadora que no se disfruta, pero es retribuida por la empresa como tiempo efectivo de trabajo y hora ordinaria. De igual forma los cronogramas contemplan los servicios a prestar por la trabajadora, sin margen alguno de tiempo entre un servicio en un domicilio y el siguiente en otro domicilio diferente, así los servicios se contemplan por horas enteras y seguidas sin tiempo intermedio. El tiempo de prestación de servicios al usuario es el tiempo completo que se establece en los cronogramas por la empresa. Constan aportados los cronogramas elaborados por la empresa en su ramo de prueba como documento nº 6 y se dan por reproducidos en este acto a efectos probatorios. Tercero: La empresa en el año 2007 ha abonado a la actora su retribución por 1.584 horas efectuadas abonando todas ellas al valor de la hora ordinaria de trabajo , y contabilizando en ellas la media hora diaria de bocadillo. Constan aportadas las nóminas abonadas por la empresa en su ramo de prueba como documento nº 1 y se dan por reproducidos en este acto a efectos probatorios. Cuarto: La actora trabajó durante 231 días en 2007 y en 65 de esos días de trabajo, a raíz de los desplazamientos entre un domicilio y otro de los diferentes usuarios, la jornada de la actora se fue retrasando en el horario dispuesto por la empresa, empezando en los siguientes domicilios algo más tarde por el desplazamiento de uno a otro y estando la actora el tiempo adjudicado a cada usuario, por lo que al final de esas 65 jornadas de trabajo la hora de salida y finalización de los servicios de la actora se vino a retrasar una media hora cada día de trabajo.Constan aportados los cuadros horarios de la actora en todo el año 2007 y con la firma de los diferentes usuarios de los servicios, en su ramo de prueba como documento nº 3 y se dan por reproducidos en este acto a efectos probatorios.Quinto: La actora efectuó en 2007 la cantidad de 1.576 horas diurnas contabilizando la media hora diaria para bocadillo. Y la jornada correspondiente a sus 30 horas semanales contratadas es de 1.344 horas. Sexto: Que rige el Convenio Colectivo laboral para empresas que tengan adjudicado mediante contrato con alguna administración pública la gestión de residencias de la 3ª edad, centros de día, centros mujer 24 horas, centros de acogida y servicios de ayuda a domicilio de titularidad pública en la comunidad Valenciana para los años 2007 a 2010. Séptimo: La retribución por hora extra realizada según Convenio es de 11 ,67 euros y las horas abonadas a la actora por la empresa lo han sido en la cantidad de 6,67 euros por hora.Octavo: Que se ha celebrado Acto de Conciliación ante el S.M.A.C. de Alicante con fecha 20/02/08 con el resultado de intentado sin avenencia, por papeleta presentada el 31/01/08.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante siendo impugnado por Fepas Torrevieja. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la parte atora, frente a la sentencia que estimo parcialmente su demanda y condeno a la demandada al abono de 1.480,08?. El recurso se articula en dos motivo, el primero redactado al amparo de la letra b) del art. 191 de la LPL, para interesar la revisión del hechos probado cuarto a fin de que donde dice ""...trabajo durante 231 días en 2007 y en 65 de esos días de trabajo..", diga , "...trabajo durante 231 días en 2007 y esos 231 días de trabajo...", basándose en los folios 107 al 171, 261 a 311.

La revisión no se admite, pues dicha prueba documental, consistente en los cuadros horarios y cronogramas semanales, ha sido valorada por la Magisrtrada de instancia para llegar a la convicción de que durante 65 días de los 231 trabajados, la jornada de la actora se vino retrasando una media hora diaria debido a los desplazamientos entre el domicilio de un usuario y otro , lo que unido a que en la actora no disfrutaba de la media hora diaria de bocadillo y el servicio de los usuarios era de 10 a 11h, lleva a estimar parcialmente la demanda, debiéndose recordar que conforme a reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por la Sentencia de instancia es preciso que la modificación pretendida resulte directamente de los documentos propuestos sin necesidad de realizar conjeturas, formular hipótesis o acudir a razonamientos suplementarios, tal como ya manifestó el extinto Tribunal Central de Trabajo en Sentencias de 29 de septiembre o 9 de diciembre de 1.989, lo que no ocurren el presente caso.

SEGUNDO.- En el segundo motivo , redactado al amparo de la letra c) del Art. 191 de la LPL, se denuncia la infracción de lo dispuesto en los Art. 27.1 y 6 del Convenio de aplicación, en relación con los Art. 34 y 35 del ET . Sostiene el recurrente que debe tratarse de un error al determinar la Sentencia de instancia únicamente 65 días en lugar de los 231 trabajados, pues la propia Sentencia indica que los desplazamientos entre domicilios se han de computar como tiempo de servicios prEstados a efectos del computo horario anual y por ello se han de contabilizar 231 días trabajados, lo que supone 968,61? por las 83 horas extras mas de las que la Sentencia estima..

La desestimación del motivo anterior conlleva la del presente , pues no habiéndose dado lugar a la revisión fáctica, y constando probado que, "La actora trabajó durante 231 días en 2007 y en 65 de esos días de trabajo, a raíz de los desplazamientos entre un domicilio y otro de los diferentes usuarios, la jornada de la actora se fue retrasando en el horario dispuesto por la empresa, empezando en los siguientes domicilios algo más tarde por el desplazamiento de uno a otro y estando la actora el tiempo adjudicado a cada usuario, por lo que al final de esas 65 jornadas de trabajo la hora de salida y finalización de los servicios de la actora se vino a retrasar una media hora cada día de trabajo...... La actora efectuó en 2007 la cantidad de 1.576 horas diurnas contabilizando la media hora diaria para bocadillo. Y la jornada correspondiente a sus 30 horas semanales contratadas es de 1.344 horas", debe concluirse que, al no constar probada la realización de esas 83 horas adicionales que como extras reclama el recurrente , el recurso debe desestimarse.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Pura, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 3 de los de Elche, de fecha 9-7-2008 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.