Sentencia Social Nº 3308/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3603/2006 de 20 de Julio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03308/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0103725, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003603 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Leticia

Recurrido/s: I.N.S.S, T.G.S.S, ARGUELLO Y FERNANDEZ S.L. , ASEPEYO

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON de DEMANDA 0000387

/2006

SENTENCIA Nº: 3308/07

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a veinte de Julio de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0003603/2006, formalizado por el Letrado ANTONIO SARASUA SERRANO, en nombre y representación de Leticia , contra la sentencia de fecha veintisiete de julio de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000387/2006, seguidos a su instancia frente al I.N.S.S, T.G.S.S, ARGUELLO Y FERNANDEZ S.L., ASEPEYO, partes demandadas representadas por el LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, Claudio , María Inmaculada respectivamente, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintisiete de julio de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- La demandante, Leticia , nacida el 27 de marzo de 1963, con D.N.I. número NUM000 , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el núm. NUM001 , siendo su profesión habitual limpiadora, prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa ARGÜELLO Y FERNANDEZ, S.L.

2º.- La empresa citada tiene cubiertas las contingencias profesionales de sus trabajadores con la Mutua Asepeyo, hallándose al corriente de sus obligaciones para con la Seguridad Social.

3º.- La trabajadora causó baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común con fecha 16/12/04, con el diagnóstico de "síndrome de la vaina de los músculos rotadores del brazo", siendo alta por agotamiento del plazo de 12 meses previsto para tal situación el 15/12/05. En las correspondientes actuaciones administrativas en materia de invalidez, se emitió informe médico de síntesis el 31/01/06, y tras dictamen-propuesta del EVI de 21/02/06, la Dirección Provincial de Asturias del INSS dictó Resolución con fecha 23/02/06, por la que se le denegaba la prestación por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

4º.- Formulada reclamación previa, fue desestimada por Resolución de 25 de abril de 2006.

5º.- La demandante presenta: Fibromialgia. Trastorno adaptativo ansioso-depresivo. Probable síndrome subacromial. Tendinopatía del supraespinoso discreta (RM 9-04).

La trabajadora cuenta con antecedentes de patología psiquiátrica desde el año 2002, agravados en el año 2003 por enfermedad de su hija, habiendo sido valorada en el mes de diciembre de 2004 por psiquiatra privado con el diagnóstico de trastorno de estrés postraumático secundario a accidente sufrido en el trabajo.

En febrero de 2005, fue derivada por el Médico de Atención Primaria al Centro de Salud Mental por síndrome depresivo reactivo a conflicto laboral, siendo diagnosticada de episodio depresivo moderado.

6º.- Iniciado de oficio expediente de cambio de contingencia por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 7/07/05 se declaró el carácter común de la incapacidad temporal iniciada el 16/12/04, determinando como responsable de tal prestación a la Mutua Asepeyo.

7º.- En fecha 17 de abril de 2006, por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, se dictó sentencia en autos 1107/05 , seguidos a instancia de la demandante contra los ahora demandados, en la que se declaró que el proceso de incapacidad temporal iniciado por la actora el 16 de diciembre de 2004 es derivado de contingencia común, con desestimación de la demanda. La referida resolución se halla pendiente de recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias.

8º.- El 1/03/04 la demandante acudió a los servicios médicos de la Mutua refiriendo omalgia izquierda tras levantar un cubo de basura durante el desempeño de su trabajo como limpiadora, apreciándosele contractura del músculo interescapular izquierdo, pero rechazando la Mutua el proceso como derivado de contingencia profesional al no haber emitido la empresa parte de accidente de trabajo. El 8/03/04 inició situación de incapacidad temporal por contigencias comunes coincidiendo con proceso paralelo de nódulo frío tiroideo por el que fue intervenida el 16/03/04, siendo alta laboral el 26 de abril de 2004. Por resonancia magnética privada de fecha 24/09/04 se le diagnosticó de "Probable compromiso subacromial, discreta tendinopatía de supraespinoso y mínima bursitis subacromial asociada".

9º.- La demandante fue despedida por la empresa demandada el 11 de febrero de 2005, habiendo formulada demanda que fue tramitada en el Juzgado nº 2 de lo Social de Gijón con el número de autos 223/05 , dictándose sentencia en fecha 12 de mayo de 2005 por la que se declaraba la nulidad radical del despido, con condena de la demandada a la readmisión y al cese de la conducta de acoso laboral que había venido observando para con la misma, abono de salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido y a indemnizarla en la cantidad de 4.000 euros en concepto de daños morales. La anterior sentencia recurrida en suplicación fue confirmada por el Tribunal Superior de Justicia en fecha 27 de enero de 2006 .

10º.- El salario diario de la trabajadora según certificación de la empresa obrante en autos, es de 23,89 euros/día, y tres las pagas extraordinarias (verano, diciembre y beneficios) en cuantía de 716,70 euros cada una de ellas, percibiendo además 0,9 euros día en concepto de plus de transporte por día trabajado. La jornada habitual es de 39 horas semanales y 1.781 horas fueron las trabajadas al año por la demandante.

11º.- La base reguladora de las prestaciones reclamadas asciende para las contigencias comunes a 580,36 euros mensuales por acuerdo de las partes.

En cuanto a las contingencias profesionales, la demandante concreta la base reguladora en 909,30 euros mensuales. La Mutua la fija en 905,83 euros mensuales, y la empresa en 862,38 euros mensuales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora en suplicación la sentencia que desestimando su pretensión declara que no está afecta de incapacidad permanente absoluta o total.

Por la vía del artículo 191 b) LPL, solicita la revisión del hecho quinto de los declarados probados relativo al cuadro clínico, interesando quede redactado de la forma alternativa que propone.

Son reglas básicas de la doctrina de suplicación sobre la forma de realizar la revisión fáctica, de un lado, que la revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba alegada que demuestre patentemente el error de hecho, y de otro, que no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada. La aplicación de las mismas al supuesto enjuiciado determina el fracaso del motivo invocado, pues los informes médicos que amparan la revisión solicitada no demuestran la equivocación de la juzgadora de instancia que se limita a preferir el Informe Médico de Síntesis confeccionado por el facultativo oficial, cuyo ?juicio diagnóstico? es el recogido en la sentencia además de consignarse en el mismo hecho los antecedentes y evolución de la dolencia psiquiátrica padecida.

Con el mismo amparo procesal interesa la revisión del hecho tercero para que se añada que tras la denegación de la incapacidad permanente y después de ser readmitida en su puesto de trabajo causó baja nuevamente por incapacidad temporal con el diagnóstico de trastorno adaptativo depresivo. La Sala no accede a la revisión interesada por intrascendente e innecesaria ya que lo que se enjuicia es una incapacidad permanente y definitiva y el dato que pretende añadirse hace referencia únicamente a que la actora transitoriamente no pudo trabajar.

SEGUNDO.- Con amparo en el artículo 191 c) LPL , se denuncia infracción, por incorrecta aplicación, de los artículos 115.2 e) y f) y 137.1 c) y b) LGSS.

Analizando en primer término la cuestión relativa al grado invalidante, para que el grado de incapacidad absoluta pueda ser reconocido, conforme al precepto que se dice infringido y matizaciones jurisprudenciales efectuadas, ha de exigirse que el trabajador se encuentre totalmente inhabilitado para toda profesión u oficio. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psico-física necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. A su vez, dicho precepto configura la incapacidad permanente total, como aquélla que inhabilita al trabajador para llevar a cabo todas o las principales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Partiendo de tales definiciones, de las dolencias que se dice aquejan a la interesada, descritas en la premisa histórica de la resolución impugnada, y teniendo en cuenta la profesión que ejerce, limpiadora, los motivos de impugnación no puede ser acogidos, pues la actora, con un síndrome subacromial y una tendinopatía del supraespinoso discreta, un trastorno adaptativo ansioso- depresivo y fibromialgia, no puede estimarse que las citadas dolencias le impidan de manera total el ejercicio de su profesión, cuyos requerimientos ergonómicos puede seguir desarrollando, ni mucho menos anula por completo su capacidad laboral para realizar tareas retribuidas de carácter sencillo, sedentario y liviano ya que en cuanto a esta última no todas las personas con fibromialgia pueden ser calificadas con un determinado grado de incapacidad, sino que habrá de estarse al concreto caso, al grado de los puntos de dolor detectados, a la concurrencia de otras enfermedades y a la capacidad de esa persona para soportar el dolor, ya que tal dolencia como enfermedad crónica y compleja, que provoca dolores extensos que afectan a la esfera biológica, psicológica y social del paciente, con un alto índice de frecuencia y elevado consumo de recursos sanitarios, se asienta en dos criterios diagnósticos: a) una historia de dolor generalizado en el lado derecho e izquierdo del cuerpo, por encima y debajo de la cintura (cuatro cuadrantes corporales) además de existir dolor en el esqueleto axial y b) dolor a la presión de al menos 11 de los 18 puntos elegidos que corresponden a las áreas más sensibles del organismo.

Trabajar con dolor si este se presenta de manera objetiva, continuada y sujeto a tratamiento en la Unidad del Dolor, concurriendo incluso en situaciones de sedentarismo y ausencia de cualquier esfuerzo, sin que pueda combatirse "con simples analgésicos", se revela como incompatible con el desempeño de cualquier trabajo en condiciones mínimas de normalidad, pero en el caso enjuiciado, con el cuadro clínico declarado probado y los datos que se observan en el diagnóstico de tal dolencia, que ocasiona la recurrente dolor no solo en los puntos fibromiálgicos sino en cualquier parte del cuerpo y cuya alteración genética y su relación con tal dolencia es cuestionable, no permite concluir que dicha enfermedad sea de tal entidad que ocasione limitación funcional en alguno de los grados pretendidos.

En cuanto a la dolencia psiquiátrica, que no provoca alteraciones de tipo sicótico y que cursa con tristeza, apatía, llanto, ansiedad, astenia, sentimientos de inutilidad, insomnio pesadillas y dolores generalizados, puede ocasionar periodos de incapacidad durante los cuales no pueda hacer frente a sus ocupaciones pero que es susceptible de mejoría y ni puede considerarse, dado el tiempo transcurrido desde el inicio del seguimiento y tratamiento por Salud Mental, permanente y definitiva ni cabe tampoco entender que alcanza la entidad y gravedad suficiente como para incapacitar de forma permanente, al ser calificada de episodio depresivo moderado.

En consecuencia, no quedando acreditado que la situación de la trabajadora pueda ser calificada como tributaria de una incapacidad irreversible y definitiva de tal intensidad que le incapacite de una manera permanente en alguno de los grados solicitados y sin necesidad de analizar la contingencia de la que derivaría aquella dado el resultado adverso de esta pretensión, procede confirmar la resolución recurrida, por sus propios fundamentos.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña Leticia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Asepeyo y Arguello y Fernández Sobre Incapacidad Permanente y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.