Sentencia Social Nº 3309/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3146/2006 de 08 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 3146/06-JM

Autos nº 855/05

EXCMO SR.:

D. ANTONIO REINOSO Y REINO, PRESIDENTE DE LA SALA

ILTMOS. SRES.:

D. LUIS LOZANO MORENO

Dª Mª CARMEN PÉREZ SIBON, PONENTE

En Sevilla, a ocho de noviembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 3309/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Extruperfil, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla, Autos nº 855/05; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª CARMEN PÉREZ SIBON, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jose María , contra Extruperfil, S.A., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 29 de marzo de 2006, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""Primero.- D. Jose María , con DNI nº NUM000 , presta sus servicios profesionales por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Extruperfil, S.A. desde el 28 de agosto de 2000, ostentando una categoría de especialista en el área de lacado horizontal y en el puesto de trabajo correspondiente a descolgado de perfiles, percibiendo un salario de 42,61 euros día.

Segundo.- Con fecha 10 de febrero de 2003, por sentencia firme de Conflicto Colectivo dictada en los autos 914/02 por el Juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla , se concluía que los puestos de trabajo existentes en la empresa Estruperfil, S.A., con un nivel de ruido superior a 80 dB, deben tener la consideración de penosos. Dicha sentencia fue objeto de recurso ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictándose sentencia por la Sala delo Social de Sevilla en fecha 20 de mayo de 2003 , confirmando tal resolución.

Tercero.- Según el informe d Higiene Industrial realizado por la Gerencia Preventiva, el actor desarrolla su jornada laboral sometido a unos niveles diarios equivalentes a picos de 83,4 dB y nivel máximo de 133,7 dB.

Cuarto.- El actor, con base a lo previsto en el art. 13.8 del Convenio Colectivo, solicita el pago de plus de penosidad por importe de 1.028 ,21 euros como resultado del desglose correspondiente a los períodos y conceptos expresados en el hecho séptimo de la demanda, que por su extensión se da por reproducido íntegramente.

Quinto.- El 29 de septiembre de 2005, presentó papeleta de conciliación, habiéndose celebrado el preceptivo acto antele CMAC el 14 de octubre de 2005 con el resultado de intentado sin efecto.

El 7 de noviembre de 2005, presentó demanda ate el Juzgado Decano dando origen a las presentes actuaciones.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Solicita la parte actora la suma de 1.082,21 euros en concepto de plus de penosidad contemplado en el Art. 13.8 del Convenio Colectivo del sector de Industrias Siderometalúrgicas de Sevilla, por el periodo reseñado en la demanda.

Estimada la pretensión por el juzgado, recurre en suplicación la empresa demandada, articulando un único motivo de recurso, al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO: Denuncia la empleadora recurrente la infracción del Art. 26.3 del Estatuto de los Trabajadores , con cita de sentencias de Tribunales Superiores de Justicia.

Consta acreditado en la resultancia fáctica de la sentencia de instancia que el recurrente presta sus servicios para la demandada en puesto de trabajo sometido a niveles diarios de ruido equivalente a picos de 83,4 db y máximo de 133,7 db, habiéndose dictado sentencia firme de conflicto colectivo el 10/02/03 en la que se estableció que todos los puestos de trabajo con nivel de ruido superior a 80 db en dicha empresa tenían la consideración de penosos, sentencia confirmada por la de esta Sala de 20-5-2003 . Tales extremos no son negados por la demandada.

La sentencia recurrida, estimando la demanda, reconoce el derecho del actor a percibir el plus de penosidad, en base a la referida sentencia de conflicto colectivo, centrándose la controversia en el presente recurso, en la posibilidad de proceder a la compensación y absorción de las cantidades devengadas por el referido plus con respecto a aquéllas abonadas por Acuerdos de 2-11-2000 y 20-6-2005.

Señala el invocado art. 26.5 del E.T . que "operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia".Como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo (SSTS de 10 de noviembre de 1998 y 9 de julio de 2001 ),la figura de la compensación y absorción que en tal precepto se recoge tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta. Ello implica la existencia de dos fuentes distintas, pero no procede cuando el incremento salarial depende de la aplicación de los propios mandatos del convenio colectivo o del contrato individual. El mismo Tribunal, en sentencias como la de 26 de diciembre de 1989 ,señala que la absorción de salarios juega, en principio, cuando se establece un cuadro nuevo de retribuciones, en virtud de acto normativo o convencional, pues se necesita de la existencia de dos situaciones que permitan la comparación. En definitiva, mediante la compensación y absorción, como señala la doctrina ,se neutraliza la virtualidad de una subida salarial para quienes ya vienen cobrando más; quien percibe (por contrato, pacto, convenio, decisión empresarial, etc.) una cantidad anual superior a la resultante de aplicar un nuevo "orden normativo o convencional" queda al margen; y no cabe reducir sus retribuciones a tal nivel si tenían origen en pacto individual, que actúa como condición mas beneficiosa, pero tampoco tiene derecho a que se le eleven (art. 3.3 del Estatuto de los Trabajadores ).Además, debe tenerse presente que este mecanismo no opera válidamente cuando la diferencia retributiva tenga una causa heterogénea a la de los conceptos salariales con los que se contrasta, impidiendo entonces cualquier asimilación y que cobre sentido la razón de ser del efecto neutralizador; o, lo que es igual, los conceptos salariales que se pretendan absorber y compensar deben de tener un carácter homogéneo.

La cuestión objeto de debate ha sido resuelta por esta Sala, en sentencia nº 3.916/04 (recurso 2366/2004 ), en relación con un caso idéntico en el que se debatía la posibilidad de compensación del plus de penosidad contemplado en el Art. 13.8 del Convenio Colectivo del sector de Industrias Siderometalúrgicas de Sevilla, y en el que figuraba como demandante la misma empresa.

La Sentencia declaró: " la absorción que pretende la empresa en el caso examinado no puede derivarse del mandato del artículo 26 del Estatuto . Por un lado, porque no existe un cuadro de retribuciones posterior al plus de penosidad que justifique la absorción, ya que el plus de referencia está contemplado en el art.13 del Convenio colectivo provincial de Industrias Siderometalúrgicas de Sevilla, en tanto que la gratificación voluntaria ya se percibía por los trabajadores de forma simultánea a dicho complemento y sin relación alguna con el mismo, no existiendo, pues, incremento salarial alguno posterior al citado plus, cuyo origen es convencional. Y, por otro lado, porque la aquí denominada gratificación voluntaria absorbible es un complemento de carácter personal que perciben los trabajadores con independencia de las características del puesto de trabajo o de las condiciones que concurran o sean necesarias en el desempeño del mismo, a diferencia del plus de penosidad reclamado, que es un complemento específico del puesto de trabajo y de las circunstancias en las que se desarrolla la actividad, no tratándose, por ello, de conceptos retributivos homogénos que permitan su absorción. Lo que pretende la demandada en su recurso es, simplemente, justificar una absorción salarial de dos conceptos heterogéneos, con posterioridad a la sentencia de conflicto colectivo que reconoció el derecho al plus de penosidad.

En aplicación de dicha doctrina, debe ratificarse que nos hallamos ante conceptos diferentes y heterogéneos, al tratarse el de peligrosidad, de un complemento que se percibe en razón a un puesto de trabajo, que remunera tareas especialmente cualificadas realizadas en condiciones de trabajo más peligrosas o penosas que las normalmente exigibles, de lo que deviene la falta de homogeneidad exigida para la adecuada comparación de conceptos.

Por otra parte, no es acogible la argumentación de la empleadora, considerando que el Plus de los Acuerdos de 2-11-2000 y 20- 6-2005 nace para retribuir el Plus de ruido, toda vez que, del texto del Acuerdo se constata que el mismo nace para sustituir el Plus de Productividad Voluntario, y que se calificó de fijo y no absorbible.

Las razones expuestas conducen al fracaso del recurso y a la confirmación de la sentencia impugnada.

TERCERO: En aplicación de lo dispuesto en el art. 233.l de la L.P.L ., procede imponer a la empresa recurrente el pago de las costas procesales, al no gozar del beneficio de justicia gratuita, fijándose los honorarios del Letrado impugnante en 350 €.

CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en el Art. 202.1 y 4 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede decretar la pérdida por la recurrente de los depósitos efectuados para recurrir, dándose a las consignaciones el destino legal.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Extruperfil, S.A., contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2006, dictada por el juzgado de lo social nº 5 de Sevilla, en autos 855/05, seguidos a instancia de D. Jose María , contra Extruperfil, S.A., y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada en todos sus términos.

Se decreta la condena en costas de la recurrente, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 350 euros.

Se decreta la pérdida de los depósitos efectuados para recurrir y se ordena dar a las consignaciones el destino legal

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin preparase recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la empresa demandada que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos en la cuenta corriente número 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banco BANESTO, Agencia Urbana número 1006, en calle Barquillo, número 49 de Madrid.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe. Doy fe.