Sentencia Social Nº 3309/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3445/2012 de 05 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

ROLLO Nº 3445/12 SENTENCIA Nº 3309/2013

Recurso nº 3445/12 (JM)

Iltmo/as. Sre/as.:

Dª. María Begoña Rodríguez Álvarez

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a cinco de diciembre de 2013.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 3309/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por las representaciones procesales de Sadiel Tecnologías de la Información S.A. y la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla, Autos nº 539/11; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Inocencio , contra Soltel Soluciones Informáticas S.L., Suministros, Importación y Mantenimientos Electrónicos S.L., Sadiel Tecnologías de la Información S.A. y la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 24/01/12, por el Juzgado de referencia, en la que se estima la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'1º) El demandante, Inocencio ha venido prestando sus servicios retribuidos para la demandada JUNTA DE ANDALUCÍA ininterrumpidamente desde el 02.05.2007, realizando funciones propias de un operador de ordenadores.

2º) El demandante percibía últimamente las siguientes retribuciones mensuales fijas: salario base 987,69 €; plus de convenio 69,50 €; complemento de salario 85,67 €; paga de verano 95,24 €; y paga de Navidad 95,24 €, lo que totaliza 1.333,34 € equivalentes a un salario diario a efectos de despido de 44,44 euros.

3º) La referida prestación de servicios de ha articulado mediante diversos contratos de trabajo formalmente suscritos por el demandante con las distintas demandadas que a lo largo del tiempo han figurado como empleadoras coincidiendo en el tiempo con la suscripción por éstas con la Junta de Andalucía de sucesivos contratos administrativos de prestación de servicios, en la forma que se dirá a continuación.

4º) Mediante contrato de fecha 29.12.2006 la Junta de Andalucía (Consejería de Obras Públicas y Transportes) contrató con SOLTEL SOLUCIONES INFORMÁTICAS, S.L.-GESTRONICS ESPAÑA SOLUTIONS, S.L., U.T.E. la prestación de un 'Servicio Técnico Integral de Apoyo al Departamento de Producción y Explotación del Servicio de Informática'(doc. nº 4 ramo Soltel).

5º) Con supuesto amparo en dicho contrato, la demandada SOLTEL suscribió el 02.05.2007 con el demandante contrato de trabajo a tiempo completo para obra o servicio determinado (doc. nº 1 ramo Soltel) que decía tener por objeto 'Servicio de Asistencia Técnica Informática a la consejería de Obr'.

6º) El 24.03.2009 el actor firmó documento solicitando la baja voluntaria en la empresa Soltel (doc. nº 2 ramo Soltel), siendo liquidado y finiquitado por ésta en dicha fecha.

7º) Cuando en marzo de 2009 las competencias en materia de vivienda pasaron a la nueva Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio, se preguntó a funcionarios, laborales y 'externos' como el demandante, que prestaban sus servicios en el departamento de informática de la Consejería de Obras Públicas y Transportes, si querían permanecer adscritos a dicha Consejería o pasar a la nueva Consejería de Vivienda, siendo así que el demandante pasó a ésta.

8º) Mediante contrato de fecha 14 de mayo de 2009 la Junta de Andalucía (Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio) contrató con SUMINISTROS, IMPORTACIONES la prestación de un 'Apoyo Técnico Integral en el Área de Producción del Servicio de Informática'(doc. nº 4 ramo Sermicro), inicialmente por plazo de ejecución de doce meses y luego prorrogado hasta el 30 de septiembre de 2010.

9º) Con supuesto amparo futuro en dicho contrato, la demandada SERMICRO había suscrito el 25 de marzo de 2009 con el demandante contrato de trabajo a tiempo completo para obra o servicio determinado (doc. nº 1 ramo Sermicro) que decía tener por objeto 'Consejería de Vivienda y ordenación del Territorio. Junta Andalucía'.

10º) El 31.08.2010 Sermicro preavisó al demandante la finalización de su contrato, por supuesta terminación de los trabajos de su especialidad, en fecha 17 de septiembre de 2010 (doc. nº 2 ramo Sermicro), siendo saldado y finiquitado en fechas 21 y 24 de dichos mes y año (doc. nº 3 ramo Sermicro).

11º) Mediante contrato de fecha 7 de julio de 2009 la Junta de Andalucía (Consejería de Obras Públicas y Transportes) había contratado con SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN, S.A. la prestación de un 'Apoyo Técnico Integral en el Área de Producción del Servicio de Informática'(doc. nº 18 ramo Sadiel), inicialmente por plazo de ejecución de veintiséis meses y luego prorrogado hasta el 7 de septiembre de 2011.

12º) Cuando se volvieron a unificar las competencias de vivienda en la Consejería de Obras Públicas y Transportes, se preguntó a la jefa del departamento de informática por los 'externos' que quería se quedasen en la Consejería, indicando aquélla que uno de ellos debía ser el demandante, por lo que con supuesto amparo en el contrato antes referido, la demandada SADIEL suscribió el 20.09.2010 con el demandante contrato de trabajo a tiempo completo para obra o servicio determinado (doc. nº 1 ramo Sadiel) que decía tener por objeto 'Apoyo técnico integral en el área de producción del Servicio de Informática de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía'.

13º) La demandada SADIEL dio de alta al demandante en su sistema informático con nombre de usuario y contraseña propias (doc. nº 21 ramo Sadiel).

14º) El demandante firmó el 20.09.2010 documento en el que el Servicio de Prevención 'certificaba' que había recibido ese mismo día la formación requerida por la ley de prevención de riesgos laborales (doc. nº 22 ramo Sadiel). En la misma fecha el demandante firmó recibí de la información relativa a los riesgos existentes en el centro de trabajo, medidas preventivas y medidas de emergencia a aplicar.

15º) La demandada SADIEL elabora unas memorias trimestrales de la contratada prestación de servicios a la Junta de Andalucía, para lo cual recaba del demandante y demás personal la remisión de información sobre su actividad (docs. 25 y 26 ramo Sadiel).

16º) La demandada SADIEL proporcionaba formación al demandante y demás personal, por sí misma o por terceros con cargo a Sadiel (doc. nº 27 ramo Sadiel)

17º) En realidad, el demandante siempre ha prestado sus servicios en instalaciones de la Junta de Andalucía, adscrito formalmente a una u otra Consejería, bien la de Obras Públicas y Transportes, bien de Vivienda y Ordenación del Territorio, en las mismas dependencias, utilizando medios materiales propios de la Junta de Andalucía, inserto dentro del departamento o servicio de informática de la correspondiente consejería, y bajo la dependencia e instrucciones directas de la jefa de departamento Caridad , que era quien le impartía las instrucciones de trabajo precisas y le asignaba las tareas a realizar.

18º) Las tareas y funciones que desempeñaba el demandante consistían en dar atención a los usuarios acerca de las incidencias de tipo microinformático que éstos planteaban, normalmente por teléfono, aunque también vía correo electrónico, desplazándose al efecto, si fuere necesario, dentro del edificio de la Consejería, a reparar in situlas posibles averías que requiriesen manipulación interna de los equipos informáticos, siempre con herramientas de la propia Consejería.

19º) El demandante estaba obligado a realizar el horario impuesto por la Junta de Andalucía.

20º) Las vacaciones del personal tanto funcionario como laboral y 'externo' del servicio de informática eran coordinadas y asignadas por la jefa del departamento, previa solicitud de los interesados, aunque formalmente se pidieran por el demandante a Sadiel, que formalmente las concedía.

21º) Periódicamente, responsables de la Junta de Andalucía mantenían reuniones de seguimiento del contrato con Sadiel.

22º) El personal 'externo' que ha prestado servicios en el departamento de informática de las Consejerías aludidas ha sido siempre el mismo, con independencia de la empresa contratista que lo tuviera formalmente contratado.

23º) El día 31.03.2011 la empresa SADIEL notificó al demandante la finalización de su contrato en dicha fecha 'por finalización de las tareas que realizaba dentro de la obra objeto del mismo'.

24º) El demandante no es ni ha sido representante legal de los trabajadores durante el año anterior al despido.

25º) Se presentó la papeleta de conciliación el día 25.04.2011, que se celebró el día 12.05.2011 con resultado de intentada sin efecto respecto de la Consejería demandada y sin avenencia respecto de SADIEL, y el día 13.05.2011 presentó la demanda de despido.

26º) En el acto de conciliación ante el Cemac, SADIEL reconoció la improcedencia del despido y ofreció indemnizarle con 1.150,69 euros menos el importe de 188,00 euros ya percibidos como indemnización de fin de contrato, así como pagarle los salarios de tramitación hasta esa fecha, por importe de 1.709,88 euros, lo que totalizaba 2.672,57 euros, a lo que se opuso el demandante.

27º) El día 13.05.2011 SADIEL depositó en la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales la suma de 2.672,57 euros que dió lugar al expediente de consignación 50/2011 de este mismo juzgado, en el que se dictó auto de 16.05.2011 poniendo a disposición del demandante tal cantidad, que fue expresamente rechazada 'al no estar conforme con la cuantía de la misma y al haberse presentado demanda por despido contra varias demandadas y estar pendiente la resolución de dicho procedimiento',por lo que se dictó auto de 31.05.2011 declarando contencioso el expediente y remitiendo a las partes al juicio por despido (docs. 10 a y 10 b ramo Sadiel).

28º) El día 16.05.2011 SADIEL impuso burofax dirigido al demandante, en el que le informaba de que había consignado la citada cantidad ante el juzgado indicándole nº de registro (doc. nº 9 ramo Sadiel).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las partes demandadas, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia ha declarado la cesión ilegal del demandante, condenando a SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFOMACIÓN S.A. y a la Junta de Andalucía (Consejería de Obras Públicas y Vivienda) como empresas cedente y cesionaria respectivamente, Resolución frente a la que se interponen sendos recursos de suplicación, por parte respectivamente de cada una de las condenadas. La Consejería articula un único motivo de recurso al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social . Por su parte SADIEL formula seis motivos, tres de revisión fáctica y tres de censura jurídica.

Se analizará en primer lugar el recurso de SADIEL por cuanto que incorpora revisiones del relato de probanzas que deben ser resultas con carácter prioritario, a fin de conformar un relato de Hechos Probados desde el que acometer el examen del derecho.

SEGUNDO: Con carácter previo al examen de los respectivos recursos interpuestos, ha de darse respuesta a la alegación de caducidad de la acción invocada por la codemandada SOLTEL SOLUCIONES INFORMÁTICAS S.L., en su escrito de impugnación de los recursos de las dos condenadas.

Al respecto de la posibilidad de invocar determinadas excepciones o cierto tipo de oposición en el escrito de impugnación del recurso, el Tribunal Supremo se ha mostrado favorable a ello sobre la base del hecho de que la parte que así lo lleva a cabo, al haberse visto favorecida por el pronunciamiento judicial, carece de otro cauce (al menos con la legislación anterior a la actual Ley reguladora de la Jurisdicción Social) para poder esgrimir sus argumentos.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 21-9-2005 declaró: ' En efecto, en el escrito de impugnación del recurso de suplicación fue alegada por la empresa demandada y recurrida la excepción de prescripción, que previamente se había hecho valer en la instancia, en el acto del juicio, y que fue desestimada por la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada. Fundamenta la entidad recurrida tal actuación procesal en el trámite de suplicación en que carecía de otro cauce procesal para impugnar la sentencia - mediante la reiteración de dicha excepción- que no fuera el que ofrecía el escrito de impugnación, ya que la sentencia de instancia, aunque había rechazado tal excepción, sin embargo había desestimado la demanda. Y añade que la sentencia de suplicación, ahora impugnada, no se pronunció sobre dicha excepción al considerarlo innecesario, dado que desestimaba el recurso por otras causas.

En defensa de tal actuación procesal invoca la doctrina sentada por nuestras sentencias de 31 de octubre de 1996 ( RJ 1996, 7808) (rec. núm. 1305/1996 ) y 10 de abril de 2000 ( RJ 2000, 3523) (rec. núm. 2646/1999 ), de las cuales en la primera se afirma lo siguiente: 'El escrito de impugnación del recurso se opone a su éxito y, subsidiariamente, reitera la excepción de prescripción [...]. Como quiera que, según se ha dicho, el fallo de instancia fue absolutorio, y confirmado por la sentencia de la Sala, la parte demandada carece de otro cauce para insistir en oponer esta excepción, con cita del art. 59 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) , y que, en efecto, concurre, habida cuenta de los datos cronológicos y procesales expuestos'.

Abundando en este criterio jurisprudencial es de significar que, absuelta totalmente en la instancia la parte demandada, el planteamiento de un ulterior recurso de suplicación por la parte actora, cuya pretensión había sido desestimada íntegramente en dicha fase procesal, permite que aquélla -frente a la que se ha actuado la pretensión de autos y que ha obtenido una respuesta plenamente favorable a sus intereses- pueda argüir en la impugnación del recurso todos los medios defensivos de los que ya había hecho uso en la instancia, de modo que los mismos puedan ser tenidos en cuenta al ser resuelto el recurso de suplicación, bien por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, bien, como sucede en el presente caso, por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, previa resolución estimatoria del recurso de casación para la unificación de doctrina'.

En sentido análogo pueden citarse, además de las referidas en la propia Resolución judicial transcrita, las SSTS 8-6-1999 y 21-2-2000 .

La caducidad invocada por el impugnante se funda en el hecho de que dicha parte fue llamada a juicio tras ampliación de la demanda, ocho meses después del despido. Ciertamente, al no ser la entidad impugnante aquélla con la que se celebró el último de los contratos, no podrían derivarse a la misma los efectos del despido, pero ello no obstante, su llamada al proceso es necesaria como legitimada ad procesum, habida cuenta que la antigüedad del trabajador podía depender -como así ha sido- del total de las contrataciones efectuadas, criterio que se confirma con la absolución de esta codemandada que no ha sido impugnada en ninguno de los motivos formulados por las recurrentes.

TERCERO: El primero de los motivos formulados al amparo del art. 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -norma procesal vigente en el momento del dictado de la sentencia impugnada, en atención a lo previsto en la Disposición Transitoria Segunda en relación con la Diligencia Final Séptima de la Ley 36/2011 de 10 de octubre , -, propone la modificación del Hecho Probado segundo.

La redacción actual del ordinal es la siguiente: ' El demandante percibía últimamente las siguientes retribuciones mensuales fijas: salario base 987,69 €; plus de convenio 69,50 €; complemento de salario 85,67 €; paga de verano 95,24 €; y paga de Navidad 95,24 €, lo que totaliza 1.333,34 € equivalentes a un salario diario a efectos de despido de 44,44 euros.'.

Alega la recurrente que el ordinal incorpora un razonamiento jurídico que debe ser excluido del mismo, al considerar que el salario a efectos de despido debe calcularse de forma distinta, debiendo incluirse para ello el salario anual que consta especificado en el contrato de trabajo suscrito por el actor y que asciende a 16.000,08 € anuales.

Esta adición se unirá al ordinal, porque así se refleja junto con el resto de los conceptos salariales en el referido contrato de trabajo, y en efecto, al ser en este caso la determinación del salario una materia controvertida que necesita en el presente caso de valoraciones jurídicas, se excluirá del ordinal este dato y se pospondrá su determinación hasta el examen de las ulteriores alegaciones incluidas en los motivos de censura jurídica.

CUARTO: El segundo motivo de revisión fáctica propone la adición de un nuevo Hecho Probado al relato histórico, en el que conste que el 17-11-2012 el Departamento de Recursos Humanos de SADIEL inició un procedimiento interno para evaluar al demandante, a fin de, en su caso, extinguir su contrato de trabajo con dicha empresa por no superación del periodo de prueba. SADIEL aporta un informe de competencias del demandante, elaborado por TEA Ediciones, en el que figura como fecha de incorporación el 16-12-2010.

Se funda para apoyar la revisión en el contenido de los correos electrónicos enviados los días 17 y 18 de noviembre de 2010. Se admite lo solicitado pero especificando que se trata del contenido de los correos electrónicos referidos.

QUINTO: El tercer y último motivo del recurso interesa la revisión del Hecho Probado décimo quinto de la sentencia impugnada.

La redacción actual del ordinal es la siguiente: ' La demandada SADIEL elabora unas memorias trimestrales de la contratada prestación de servicios a la Junta de Andalucía, para lo cual recaba del demandante y demás personal la remisión de información sobre su actividad (docs. 25 y 26 ramo Sadiel)'.

Se pretende una mayor especificación sobre el contenido de las memorias. Se admite (folios 25 y 26 del ramo de prueba de SADIEL). Se interesa igualmente la constancia de dos correos enviados el 27-12-2010 y el 17-2-2011 respectivamente, indicándose a diversas personas, entre ellas el actor, los días de Navidad que no harían tardes, y así mismo se les consultaba sobre su intención de acudir o no a una huelga.

Se admite por derivarse de los referidos correos.

SEXTO: El primero de los motivos de censura jurídica denuncia la infracción del art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción anterior a la reforma operada por el Real Decreto Ley 30/2012 y de la Jurisprudencia que se cita.

Se discute en el presente motivo el salario que a efectos de despido corresponde al trabajador, argumentando la recurrente que en el contrato de trabajo se especifica un salario anual y tal debe ser el módulo de cálculo.

Sobre la cuestión de cuál debe ser el salario regulador a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente, cabe señalar que la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 17 de julio de 1990 ( RJ 1990, 6413) y reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS 30-5-2003, rec. 2754/2002 [ RJ 2005 , 5689] y 27-9-2004, rec. 4911/2003 [ RJ 2004, 6986] , y 12 de mayo de 2005, rec. 2776/2004 [ RJ 2005, 6093] ), el salario a efectos de despido como criterio general, debe ser el último percibido por el trabajador en la fecha del despido, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales.

Conforme a unánime doctrina de las Salas de lo Social de lo Tribunales Superiores de Justicia plasmada entre otras en sentencias de 11-11-2002, Murcia, 30-06-2003 , Madrid, 19-12-2002 , Andalucía con sede en Sevilla, 13-03-2002 , Galicia, 2-10- 2001 y 14-10-2008 Castilla y León sede en Valladolid 1-10 - y 10-05-2005 ( rec. 741/05) , País Vasco , 4-1-94 Valladolid y 8-3-2006 Cataluña, como excepción a tal regla general, cuando las percepciones no son uniformes mensualmente, para evitar los beneficios o perjuicios que para ambos contratantes pueda acarrear el tomar como salario regulador sólo las retribuciones salariales del mes inmediatamente anterior a la fecha del despido, se debe tomar en consideración la media de lo percibido por tales conceptos en la anualidad anterior, o en el período de vigencia de la relación laboral, si el mismo es inferior al anual. El mismo criterio se sigue en casos de mala fe por parte del empresario.

En el caso de autos las retribuciones gozan de homogeneidad y en las últimas mensualidades son uniformes, razón que conlleva la aplicación de la regla general antes indicada para la determinación del salario, esto es, el del último mes.

Se desestima el motivo.

SÉPTIMO: La segunda de las infracciones jurídicas denunciadas se postula respecto del art. 43.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores . El presente motivo, en tanto que tendente a constatar la inexistencia de cesión ilegal del trabajador, debe ser analizado conjuntamente con el articulado por la Junta de Andalucía con la misma finalidad, y en el que se denuncia idéntica infracción normativa y así mismo igual violación de Jurisprudencia.

Como declaró la sentencia del Tribunal Supremo de 4-3-2008 , 'Hay que partir de la base de que nuestro ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva [así lo pone de manifiesto el art. 42.1 ET ] lo que supone -con carácter general- que la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas que son necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores [ STS 27/10/94 -rec. 3724/1993 -]; y habida cuenta de que los arts. 41 y 43 ET no fijan los límites entre la lícita contrata y la ilegal cesión temporal de trabajadores, ha sido la doctrina jurisprudencial la que ha ido cercenando las conductas abusivas ( STS 17/12/01 -rec. 244/2001 -). De esta forma, mediante la lícita descentralización productiva, la empresa principal puede atribuir a una empresa contratista la realización de una parte de su actividad [siempre que sea suficientemente diferenciada], sin necesidad de que revista cualidad de complementaria o contingente, puesto que también las actividades inherentes al ciclo productivo pueden ser objeto de contrata externa, Pero en la válida «externalización» de la producción, la empresa principal se limita a recibir -con el lógico control- el resultado de la ejecución por la contratista, en la que ésta aporta sus medios personales y materiales, con la consiguiente organización y dirección. Pero en la medida en que esta diferenciación se inexistente, dependiendo de la principal la organización y control de los trabajadores de la contratista, la contrata se habrá desnaturalizado y trastocado en simple provisión de mano de obra e integrará una cesión ilícita de trabajadores.

Por su parte, la sentencia del alto Tribunal de 17-3-2002 declaró: ' La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo -cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real- o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes.

Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores . Así lo ha reconocido la Sala en las sentencias de 21-3-1997 (rec. 3211/1996 ) y 3-2-2000 (rec. 14430/1999 ) que señalan que en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos [...]. El problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7-3-1988 ); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12-9-1988 , 16-2-1989 , 17-1-1991 y 19-1-1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). A este último criterio se refiere también la citada sentencia de 17-1-1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando «la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables», aparte de «mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección» y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11-10-1993 que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como «característica del supuesto de cesión ilegal».

Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16-2-1989 estableció que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19-1-1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12-12-1997 (rec 1281/1997 )'.

Sentados los criterios jurisprudenciales en relación con la figura de la cesión ilegal de mano de obra, en el presente caso ha quedado acreditado, y su reflejo en los Hechos Probados ha sido sustancialmente mantenido, que en la ejecución de todos sus contratos, el demandante siempre prestó servicios en la misma sede física de la Junta de Andalucía, pasando de manera meramente formal de una Consejería a otra, utilizando la infraestructura y los medios materiales de la Junta de Andalucía, no de las empresas con las que se instrumentaba un contrato mercantil de prestación de servicios, realizando los supuestos trabajadores contratados 'de apoyo' idénticos trabajos que el resto de los funcionarios y laborales de la Consejería en relación con las cuestiones informáticas, impartiendo las órdenes para la ejecución del servicio la Jefa del mismo, distribuyendo ésta el trabajo sin diferenciar entre funcionarios o laborales internos y el trabajador -externo-. El actor observaba el horario de la Consejería establecido para el resto de los trabajadores de su servicio. En suma, la recurrente y las anteriores empresas contratadas por la Junta de Andalucía que pusieron formalmente a disposición de ésta al trabajador, no figuraron más que como suscriptoras formales del contrato de trabajo con aquél y así mismo como firmantes de los documentos formales necesario para conformar la apariencia de interposición de empresa diferente de aquélla para la que realmente se prestaba el servicio.

Ciertamente existen ciertas intervenciones de SADIEL, tales como la elaboración de memorias trimestrales de la actividad prestada cuya información era remitida por el trabajador. Tal mero acto de comunicación, respecto del que no se prueba ningún tipo de seguimiento, ni intervención en la ejecución de las tareas informadas por parte de SADIEL, no pasa de ser una formalidad más sin contenido ejecutivo o de real intervención en la prestación del servicio acreditado, lo mismo cabe decir respecto de la valoración de la aptitud del actor para el puesto de trabajo, cuya constancia en el relato fáctico fue solicitada por el recurrente y admitida por la Sala, la cual carece de relevancia de ningún tipo si pensamos que aquél estuvo prestando servicios ininterrumpidos en el mismo puesto desde el año 2007. No cabe duda que la real y verdadera valoración la llevaba a cabo la Junta de Andalucía para la que desde el principio trabajaba en las condiciones descritas. Como tampoco resulta relevante para romper todas estas conclusiones la existencia simplemente de dos correos electrónicos interesando al trabajador información sobre dos concretos días (uno de huelga y otro sobre ciertos días festivos).

Todo lo expuesto no puede llevar a otra conclusión más que a la alcanzada por el magistrado de instancia, dado que acreditado todo lo indicado, se evidencia que SADIEL -y así mismo las anteriores empresas contratistas- no pone en juego sus elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial, limitándose a suministrar mano de obra, pues reiteramos, en aplicación de la doctrina jurisprudencial indicada, la esencia de la cesión no se centra en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que es lo relevante a estos efectos que esa organización no se haya puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de mano de obra a otra empresa que la utiliza como si fuera propia, razones todas que imponen el rechazo de los motivos correspondientes de ambos recursos.

OCTAVO: Resta por examinar el último de los motivos formulados por SADIEL, en el que denuncia la infracción de los arts. 43.3 y 4, así como 56.2 del Estatuto de los Trabajadores .

Alega la recurrente que en todo caso, el contrato temporal suscrito con el demandante, se refería a un objeto con sustantividad propia, siendo así que el cauce de la modalidad contractual utilizada fue correcto y por ende, también su extinción.

Como refleja el Hecho Probado duodécimo, el objeto reflejado en el último contrato suscrito para obra o servicio determinado, consistía en ' Apoyo técnico integral en el área de producción del Servicio de Informática de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía'. Ello refleja la más absoluta generalidad, lo que lo hace incompatible con los principios de la contratación temporal mediante la modalidad utilizada.

Respecto de la antigüedad discutida, resulta relevante el hecho de que el mismo objeto anteriormente indicado fue el que se reflejó en los contrataciones anteriores con SOLTEL y con Suministros, Importación y Mantenimiento Electrónicos S.L., prestándose el trabajo en las mismas condiciones que con SADIEL, circunstancias que conllevan la declaración igualmente de contrataciones fraudulentas que imponen la retroacción de la antigüedad al primero de los contratos, deduciéndose de ello el correcto cálculo de la indemnización efectuado por el magistrado de instancia., conclusiones todas que imponen el rechazo de los dos recursos interpuestos.

NOVENO:En aplicación de lo dispuesto en el art. 235 . l de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , procede imponer a las recurrentes el pago de las costas procesales, al no gozar del beneficio de justicia gratuita, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 600 euros por cada uno de los recursos impugnados.

DÉCIMO:De conformidad con lo dispuesto en el Art. 204.1 y 4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , procede decretar la pérdida por SADIEL de los depósitos efectuados para recurrir, ordenándose dar a las consignaciones el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMARy DESESTIMAMOSlos recursos de suplicación interpuestos por las representaciones legales de Sadiel Tecnologías de la Información S.A. y la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía, ambos contra la sentencia de fecha 24-1-2012, dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Sevilla , en autos 539/11 seguidos a instancia de D. Inocencio , contra Soltel Soluciones Informáticas S.L., Suministros, Importación y Mantenimientos Electrónicos S.L., Sadiel Tecnologías de la Información S.A. y la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía, y, en consecuencia, CONFIRMAMOSla Resolución impugnada.

Se decreta la condena en costas de las recurrentes, fijándose los honorarios de cada letrado impugnante en 600 euros.

Respecto de SADIEL se impone la pérdida de los depósitos efectuados para recurrir y se ordena dar a las consignaciones el destino legal

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo se advierte que deberá adjunta al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificando del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala, haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35- 3445-0012, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso' .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a 11 de diciembre de 2013