Sentencia Social Nº 331/2007, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 223/2007 de 29 de Junio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.BALEARES SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00331/2007

Nº. RECURSO SUPLICACION 223/2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Gabriel , INSS

Recurrido/s: INSS, TGSS

JUZGADO DE ORIGEN: JDO. DE LO SOCIAL nº: 001 de CIUTADELLA DE MANORCA

DEMANDA 0067/2006

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON FRANCISCO J. MUÑOZ JIMENEZ

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a veintinueve de junio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

SENTENCIA NÚM. 331/07

En los Recursos de Suplicación núm. 223/2007, formalizados por el Sr. Letrado D. Manuel Pecharromán Jiménez, en nombre y representación de D. Gabriel y por la Sra. Letrada Dª. Ana Belén Mate García, en nombre y representación de Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha veintiuno de octubre de dos mil seis, dictada por el Juzgado de lo Social Número Uno de Ciutadella de Menorca, en sus autos demanda número 67/06, seguidos a instancia de D. Gabriel , frente a la citada parte recurrente, y la Tesorería General de la Seguridad Social, representada por el Sr. Letrado de dicha entidad gestora, en reclamación por incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1. D. Gabriel se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM000 , siendo su profesión habitual la de albañil, oficial de 1ª, y sus funciones las propias de dicha categoría, fundamentalmente el enlucido y alicatado de paredes y el solado de suelos.

2. El mismo inició, en fecha 12 de marzo de 2.004, situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de gonalgia bilateral, en la que se mantuvo hasta el 7/4/05, f.110, en que fue dado de alta por propuesta de invalidez.

3. Iniciada la vía administrativa para la calificación y consiguiente concesión, en su caso, de la prestación de incapacidad permanente correspondiente, el Equipo de Valoración de Incapacidades, (en adelante, EVI), emitió informe en fecha 12 de mayo de 2.005 determinando como cuadro clínico residual: meniscopatía de rodilla izquierda + gonartrosis bilateral: sin déficit mecánico ni inflamatorio objetivable en el momento actual, catalogando en la clase funcional uno la limitación funcional producida en el aparato locomotor. El EVI elevó propuesta en el sentido de no calificar al demandante como incapacitado permanente en grado ninguno, dictándose en la fecha de 17/5/05 resolución de la Dirección Provincial del INSS en la que se acordó declarar que el Sr. Gabriel no estaba afecto a incapacidad permanente derivada de enfermedad común por no alcanzar las lesiones que padecía un grado de disminución de la capacidad laboral suficiente para tener la consideración de invalidantes.

4. Contra dicha resolución el demandante, con fecha de 13/7/05, formuló reclamación previa a la vía administrativa al considerar que estaba afectado de incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente, en grado de total para su profesión habitual. La reclamación, sin embargo, fue desestimada por resolución de la indicada Dirección en fecha de 1 de septiembre de 2.005, asumiendo el nuevo informe del EVI de la misma fecha, exactamente igual que el anterior.

5. En fecha 7/7/05, fue emitido nuevo parte de baja con el diagnóstico de condropatía múltiple, hasta el 30/10/05, en que fue dado de alta por agotamiento del plazo (fs. 212 y 213), emitiéndose informe por el EVI en fecha de 10/1/06, exactamente igual que el referido en el hecho probado III, y dictándose resolución por la Dirección Provincial del INSS en la misma fecha, idéntica a la señalada en dicho hecho probado; y formulándose por la parte actora reclamación administrativa previa al día 31/1/06 sustancialmente igual a la expresada en el hecho probado IV, que fue desestimada por resolución de la indicada Dirección en fecha 22 de marzo de 2.006, asumiendo el nuevo informe del EVI de la misma fecha, siendo resolución e informe exactamente iguales a los señalados en el hecho probado IV.

6. El actor padece las siguientes lesiones: en su rodilla derecha sufre meniscopatía interna degenerativa y condropatía rotuliana de grado I, con cambios artrosicos moderados femoro tibiales; y en su rodilla izquierda rotura degenerativa del menisco interno y condropatía rotuliana con cambios degenerativos femorotibiales, tras haberse practicado en la misma menisectomía interna parcial astroscópia con shaving y lavado articular.

Por la patología artrósica, irreversiblemente degenerativa y crónica, y a pesar del seguimiento, sin mejoría apreciable, de tratamiento quirúrgico, médico, farmacológico y fisioterapéutico, incluyendo infiltraciones de ácido hialurónico, f. 219, sufre severo dolor a la flexión forzada y a la presión de ambas rodillas por lo que tiene contraindicada la flexión forzada continuada, sostenida o repetitiva de las rodillas, y la consiguiente realización de actividades en posiciones de cuclillas o de rodillas. (f.232).

7. La base reguladora de la incapacidad permanente total es de 884,66 €., y la fecha de efectos se habría de establecer el día 10 de enero de 2.006; la base reguladora de la incapacidad permanente parcial es de 1.328,56 €., (f.228).

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

"Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta a instancia de la Unión General de los Trabajadores, en representación e interés de su afiliado, D. Gabriel , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, y a la Tesorería General de la Seguridad Social, debo declarar y declaro que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente en el grado de parcial derivada de enfermedad común para su profesión habitual de albañil, oficial de 1ª, con derecho a percibir la indemnización a tanto alzado de treinta y un mil seiscientos cuarenta y cinco euros, con cuarenta y cuatro céntimos (31.645.44 €), condenando al INSS a su pago, y al mismo y a la Tesorería General de la Seguridad Social, a estar y pasar por tal declaración."

TERCERO.- Contra dicha resolución se anunciaron recursos de suplicación por el Letrado D. Manuel Pecharromán Jiménez, en nombre y representación de D. Gabriel , y por la letrada Dª. Ana Belén Mate García, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que posteriormente formalizaron y que no fueron impugnados; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha catorce de mayo de dos mil siete .

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso articula un primer motivo de recurso por la vía del art. 1981 b) LPL en el que se argumenta sobre lo que a juicio de la parte debería contener el relato de hechos probados en base a las pruebas practicadas sin ofrecer una redacción alternativa.

Tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 23 abril 1986 (RJ 19862231) 5 marzo y 2 julio 1992 (RJ 19921624 y RJ 19925571 ), por todas), que los hechos pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Al no haberse ofrecido redacción alternativa, el motivo fracasa, teniendo vedado este tribunal construir el recurso.

SEGUNDO.- Por la vía del art.191 c) LPL la parte actora denuncia infracción del art. 137.4 LPL y de la doctrina jurisprudencial recogida en SSTS de 15.dic.88, 17.mar.89, 13.jun.89 y 23.feb.1990 sosteniendo que las lesiones que presenta el demandante son tributarias de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión habitual.

Este motivo será resuelto conjuntamente con el que la representación del INSS articula con igual amparo procesal, denunciando infracción de los arts. 136 y 137.3 LGSS , sosteniendo que no es conforme a derecho la declaración de incapacidad permanente parcial contendida en la sentencia.

Se trata, en definitiva, de establecer si la situación patológica del demandante, descrita en el hecho probado sexto, es tributaria de incapacidad permanente parcial como se declara en la sentencia recurrida o si lo procedente es uno de los pronunciamientos postulados por las partes.

Nos encontramos con un oficial 1ª albañil que "sufre severo dolor a la flexión forzada y a la presión en ambas rodillas por lo que tiene contraindicada la flexión forzada continuada, sostenida o repetitiva de las rodillas y la consiguiente realización de actividades en posición de cuclillas o de rodillas" (hecho probado sexto). Partiendo de tales datos el juez de instancia llega a la conclusión de que el demandante está incapacitado parcialmente para el ejercicio de su profesión habitual, considerando que sólo presenta molestias para la deambulación y bipedestación continuada, sin falta de estabilidad, pudiendo trabajar en alturas y pudiendo enlucir y alicatar paredes hasta el nivel en que es necesaria la flexión de las rodillas.

Desde luego, en tales circunstancias, no puede prosperar el recurso del INSS, que postula que se revoque la sentencia recurrida y se declare que el demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, pues el demandante presenta una limitación importante con notable incidencia en el ejercicio de su profesión. Tampoco puede prosperar la solicitud de incapacidad absoluta, pues son muchas las profesiones que el demandante podrá desarrollar con la limitación que presenta, como son muchas las profesiones en las que no es necesario realizar flexiones de rodillas o trabajar en cuclillas.

El problema está en determinar si el oficial 1ª albañil que no puede trabajar en cuclillas o con las rodillas flexionadas presenta sólo una disminución de su rendimiento laboral o si está incapacitado para desarrollar su profesión y la sala se decanta por esta última alternativa. Si el enlucido y alicatado es una de las tareas fundamentales del oficial 1ª no puede desarrollar tal profesión quien sólo puede enlucir y alicatar la pared hasta una determinada distancia del suelo, pues en ese caso no se trata de que el rendimiento haya disminuido sino que la tarea no puede ser desarrollada. Además son muchas las actividades que un albañil debe realizar de cuclillas, todas las que se realizan a nivel del suelo, como los solados o en la parte inferior de las paredes y no puede desarrollar la profesión de oficial 1ª albañil quien no puede desarrollar todas esas tareas. No es que el demandante vaya a invertir más tiempo en desarrollar su trabajo, simplemente no podrá realizarlo y, en consecuencia, el demandante carece de capacidad para desarrollar su profesión habitual con la necesaria capacidad y eficacia y no un rendimiento económicamente aprovechable.

Por tanto, se desestima el recurso formulado por el INSS y se estima en parte el que formula el demandante y se revoca la sentencia recurrida y se declara al demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMA el Recurso de Suplicación que formula el INSS y se estima en parte el que formula la parte demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Menorca el día 21 de octubre de 2007 , la cual se revoca y deja sin efecto.

SE ESTIMA EN PARTE la demanda presentada por D. Gabriel contra el INSS y la TGSS y se declara al demandante en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual con derecho a una pensión en cuantía equivalente al 55% de su base reguladora de 884,66 €, catorce veces al año, con efectos de 10 de enero de 2006, más los incrementos y revalorizaciones que procedan y se condena a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y al pago de la pensión.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 216 y siguientes, y con las prevenciones determinadas en los artículos 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO),Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0223-07 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en la Secretaría de la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros, en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Barquillo, nº 49, (clave oficina 1006) de Madrid, cuenta número 2410, Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.