Sentencia Social Nº 331/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 650/2008 de 28 de Abril de 2008

Encabezamiento

RSU 0000650/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00331/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 650/08

Sentencia número: 331/08

J.G.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSE PARIS MARÍN

En la Villa de Madrid, a veintiocho de abril de dos mil ocho.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 650/08, formalizado por el/la Sr./Sra. Letrado/a D./ña. MARCIAL AMOR PEREZ, en nombre y representación de D. José contra la sentencia de fecha 26 DE SEPTIEMBRE DE 2007, dictada por el Juzgado de lo Social número 24 de MADRID, en sus autos número 672/07, seguidos a instancia de la citada parte recurrente frente a PLUNA LÍNEAS AÉREAS URUGUAYAS, S.A, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JAVIER JOSE PARIS MARÍN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- El demandante, cuyas circunstancias figuran en el encabezamiento de su demanda prestó servicios para la empresa demandada, con domicilio social en Madrid, Paseo de la Castellana, 114 y dedicada a la actividad de tráfico aéreo.

Desde el 1 de abril de 1976 el demandante prestó servicios para PRIMERAS LINEAS URUGUAYAS DE NAVEGACIÓN AÉREA (PLUNA), Ente Autónomo del Estado Uruguayo; en virtud de una relación funcionarial.

El día 31 de mayo de 1988 el actor suscribió con PRIMERAS LINEAS URUGUAYAS DE NAVEGACIÓN AÉREA, Ente Autónomo del Estado Uruguayo, (en acrónimo PLUNA), un contrato de trabajo. Figura en el ramo de prueba de la parte demandada, como documento número 2 y número 16 del demandante; copia del contrato de trabajo suscrito entre las partes por lo que se tiene por reproducido en su integridad.

A partir del 1 de abril de 1994 el actor pasó a prestar servicios, como Gerente, en la Sucursal de Madrid de PLUNA Ente Autónomo. A partir del 1 de octubre de 1995 el demandante, en uso de Licencia Especial sin goce de Sueldo en el Ente Autónomo, cesó en su relación con PLUNA Ente Autónomo y pasó a realizar sus funciones en PLUNA S.A. (PLUNA LINEAS AÉREAS URUGUAYAS S.A.). Esta Sociedad se había constituido e126 de agosto de 1994 y sucedió en sus relaciones al Ente Autónomo antes referenciado.

La categoría laboral del demandante al 28 de junio de 2007 era la de Director Gerente de la sucursal de Madrid de la que dependía el negocio de Europa y Oriente Medio.

SEGUNDO.- El día 28 de junio de 2007 la empresa demandada entregó al demandante, por medio del Escribano de Montevideo Sr. D. Pablo Mario Seitún Etchavama (número de Protocolo Cn 149841), una carta del tenor literal siguiente:

"El motivo de la presente, es poner en su conocimiento que la titularidad jurídica de la empresa; en aplicación de cuanto determina el art. 11.1 del Real Decreto 1382/1985, de -1 de Agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección, ha decidido DESISTIR del contrato de trabajo que veníamos manteniendo, extinguiendo en consecuencia el mismo, y todo ello con efectos de la recepción por su parte de esta comunicación, al no poder respetar el preaviso establecido en el art 10.1 de dicho cuerpo legal.

Como consecuencia de la falta de preaviso, queda a su disposición el importe de tres mensualidades de su retribución bruta por todos los conceptos, en sustitución del preaviso establecido legalmente, tal como permite el art. lLl, párrafo tercero, del citado Real Decreto , que asciende a la cantidad bruta de 95.886'98 ?, y tras la deducción par IRPF de 15.601'57 ?, al importe neto de 30.285'41 ?.

Del mismo modo, queda a su disposición la indemnización establecida por el art. 11.1 del señalado Real Decreto , equivalente a siete días de su retribución bruta en metálica, por cada año de servicio para la empresa, y que asciende, salvo error u omisión involuntaria en el cálculo, a la cantidad también bruta de 68.108'03 ?, que tras la retención a cuenta del IRPF (23.156'73 ?), arroja un importe neto de 44.951'30 ?.

Con independencia de lo anteriormente expuesto, tras la extinción de 1a relación, deberá UD. mantener absoluto y total sigilo y secreto profesional, no pudiendo por tanto divulgar o extender, sea directamente o a través de terceros, y por cualquier medio (escrito, audiovisual, o de otra índole) cuanta información haya adquirido o le haya sido facilitada por la empresa en y para el desarrollo de las misiones y funciones de su actividad laboral especial de alta dirección, cargo éste de confianza que le ha hecho especialmente poseedor de información reservada y confidencial de PLZINA, así como de otras empresas de la órbita de la misma, clientes, proveedores, colaboradores, empleados, agentes, etc.; tampoco podrá efectuar ofertas de trabajo o colaboración a empleados o colaboradores de la compañía, o de otras de la órbita de PLUNA o que mantengan con ella relaciones de colaboración, interés, o sean clientes de PLUNA, proveedores, etc.

En ningún caso, aquella información podrá ser utilizada ya sea en beneficio propio o de terceros por UD.; el incumplimientote este deber de confidencialidad en los términos expresados en el párrafo anterior, acarreará el ejercicio inmediato de acciones legales por parte de PLUNA, para exigir la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por dicho incumplimiento, además de las acciones penales que en su caso pudieran concurrir".

En la misma fecha la empresa demandada ofreció al actor un cheque por importe de 101.343 dólares estadounidenses así como un documento de recibo; el actor se negó a recibir el documento y el cheque. Estos extremos se acreditan a medio de la certificación del Escribano Sr. Seitún al que se ha hecho referencia con anterioridad.

Copia del recibo de liquidación presentado al actor es el documento que figura unido al ramo de prueba del actor bajo el número 1.

TERCERO.- La empresa ha abonado al trabajador en los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo del año 2007, 1a cantidad mensual de 7.832,12 euros en concepto de salario base y antigüedad.

Asimismo le ha abonado mensualmente la cantidad de 5.468,96 euros por los siguientes conceptos:

-IRPF: 2.662,92

-OTROS: 1.472,48

-COMPLEMENTO VIVIENDA: 1.333,56

El salario que corresponde al actor, habida cuenta de que el complemento de vivienda se devenga en doce mensualidades y el resto de percepciones en catorce pagas, asciende a 183.549,00 euros anuales (509,86 diarios) con arreglo al siguiente cálculo:

.- Retribución Mensual: 7.832'12 x 14 = 109.649'68 ?.

.- IRPF: ..................2.662'92 x 14= 37.280'88 ?.

.- OTROS:............... 1.472'48 x 14 = 20.164'72 ?.

.- Vivienda: ............... 1.333'56 x 12 =16.002'72?.

183.549'00 ?

Por Resolución del Directorio de 16 de mayo de 1988 se acordó los siguiente: Asígnase al Sr. Representante General en el Reino de España (se refiere al demandante) además del Viático fijo mensual, una Compensación por vivienda equivalente al 50% del valor de arrendamiento mensual, la que quedará sujeta a la previa aprobación por el Directorio del tipo de vivienda a arrendar y costo mensual del alquiler.

QUINTO.- Figura como documento 15 del ramo de prueba de la empresa demandada copia de relación de, gastos asumidos en concepto de "Atención a clientes-sucursal" durante los mes de enero de 2006 y enero de 2007. Los gastos del actor, en su condición de Gerente, y que en su mayoría son almuerzos, se identifican con las siglas GCIA y ascendieron, en el año 2006, a 13.300 euros aproximadamente y, en el periodo 1 de enero a 28 de junio de 2007, a 9.700 euros.

SEXTO.- La Presidencia del Directorio de PRIMERAS LINEAS URUGUAYAS DE NAVEGACIÓN AÉREA -Ente Autónomo del Estado Uruguayo- otorgó en Montevideo con fecha 23 de mayo de 1988 y ante la Escribana Sra. Dª Adriana Daguerre Martini, un poder general a favor del actor en su calidad de funcionario de la institución mandante para que representase a la entidad en e1 Reino de España, ejerciendo el cargo de Gerente en 1a Sucursal de Madrid con plenos poderes para los asuntos que se refieren en el documento con los números I al XII. Figura copia del documento al ramo de prueba de la parte demandada con el número 1 por lo que se tiene por reproducido en su integridad.

Con fecha 23 de mayo de 1996 el Directorio de la empresa demandada acordó establecer una sucursal de la compañía en Madrid designándose al actor como representante para ejercer en dicha sucursal la representación en toda Europa e inscribiéndose en el Registro Mercantil. Figura en el ramo de prueba de la demandada con el número 4 copia del Acta que se tiene por reproducida.

El 23 de agosto de 1999 el Presidente del Directorio de la demandada otorgó Poder de Administración a favor del demandante y de otras dos personas, de forma mancomunada, para la representación de la sociedad en todo el territorio español y demás países del continente Europeo. El poder fue ampliado con fecha 28 de septiembre de 2006. Ambos documentos figuran, a medio de copia, unidos al ramo de prueba de la parte demandada con los números 5 y 6 por lo que se tienen por reproducidos; asimismo, figura copia de los mismos con los números de documento 224 a 245 del ramo de prueba de la parte demandante.

La Gerente General y el Gerente de Economía y Finanzas de la Compañía firmaron en Montevideo el 20 de octubre de 2005 una autorización al actor y a D. Blas para que conjuntamente y en relación con el apoderamiento al que se ha hecho referencia en el párrafo anterior, pudieran realizar las operaciones que en el documento se citan en relación con la entrega del local situado en Gran Vía (Madrid), recepción de la indemnización, suscripción de nuevo contrato de arrendamiento del local de Paseo de la Castellana o cualquier otro que los apoderados pudieran elegir, acuerdo sobre el cambio de domicilio de la sucursal, firma de documentos privados y públicos etc.

Figuran en el ramo de prueba de 1a parte demandada, como documento número 8, copia de cuatro comunicaciones oficiales remitidas por el Ministerio de Fomento Español al demandante en su calidad de Representante en Europa y Oriente Medio de la empresa demandada, todas ellas relativas a asuntos relativos al transporte aéreo. Los documentos tienen por reproducidos.

El demandante firmó, en nombre y representación de la demandada, los contratos que figuran en el grupo documental 9 del ramo de prueba de la parte demandada, los que se tienen por reproducidos. En concreto se trata de documentos sobre alquiler de vehículo de larga duración, mantenimiento y reparación de vehículos, arrendamiento de local de negocio, contrato de asistencia en tierra con IBERIA LAE S.A., contrato de abastecimiento a bordo de aeronaves, y contrato de servicio de Handling.

El actor firmó, asimismo, en representación de la demandada, los contratos de trabajo que figuran en el grupo documental 10 del ramo de prueba de la parte demandada por lo que se tienen por reproducidos.

El actor ha venido firmando las nóminas de los trabajadores como representante de la empresa.

SÉPTIMO: El demandante solicitó, y obtuvo, del encargado de Recursos Humanos en Montevideo, autorización para contratar a dos personas en agosto de 2006; no obstante, en marzo de 2007 se comunicó al actor por el citado encargado que todos los procesos de selección e incorporaciones se habían postergado. Los procesos de selección se habían realizado en Montevideo después de haberse recopilado datos y realizado pruebas en Madrid.

Figuran en el ramo de prueba del actor, bajo los números 97 a 166, volcados de pantalla conteniendo mensajes de correo electrónico enviados y recibidos por el actor y otras personas de la empresa en relación con asuntos profesionales. Todos ellos se tienen por reproducidos.

El 16 de diciembre de 1994 se resolvió por el Directorio que toda compra de bienes de activo fijo debería ser autorizada por el Presidente del Directorio o por e1 Directorio.

En 1995 el actor solicitó la adquisición de una repetidora de U.H_F. para poder operar con los equipos de "handies" en el Aeropuerto de Barajas.

En 2001 el demandante envió a la Gerencia Comercial en Montevideo distintos presupuestos para colocar un cartel en la fechada del edificio en Madrid.

El día 31 de mayo de 2005 los apoderados de la empresa demandada Sres. Octavio y Jose Ramón firmaron una póliza de préstamo con el Banco Popular Español por importe de 180.000 euros. Los mismos señores firmaron un contrato de préstamo con La Caixa por importe de 150.00 euros el 30 de septiembre de 2005. El Sr. Jose Ramón, junto con otra persona no identificada, firmaron un contrato en Portugal por importe de 161.756,4 euros el día 16 de noviembre de 2006.

Figuran en el ramo de prueba de la parte actora, con los números 292 a 307, copia de circulares internas de los años 1998, 2000, 2001, 2002 y 2003.

OCTAVO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año anterior al cese de su actividad laboral para la empresa la condición de delegado de personal, miembro del Comité de Empresa o delegado sindical.

NOVENO.- Presentada papeleta de conciliación por el demandante en fecha 5 julio de 2007, el acto se celebró el siguiente día 18 con el resultado de "INTENTADO SIN EFECTO".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando en parte la demanda ejercitada por D. José contra PLUNA LINEAS AEREAS URUGUAYAS, S.A., en materia de despido, debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir, en concepto de indemnización por el desistimiento empresarial producido el día 28 de junio de 2007, la cantidad de 68.616,96 euros, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a abonar al actor la cantidad indicada, absolviéndola del resto de las pretensiones contenidas en la demanda".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte recurrente, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 13 de febrero de 2008 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 9 de abril de 2008, señalándose el día 23 de abril de 2008 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que declara el derecho del actor a percibir en concepto de indemnización por desistimiento empresarial producido el día 28 de junio de 2007 la cantidad de 68.616,96 euros, se interpone por el demandante Recurso que, en un primer motivo, al amparo procesal del art. 191 b) L.P.L, se interesa la modificación del ordinal 1º de la sentencia, para que en lugar de la fecha de 1 de abril de 1994 como comienzo de la prestación de servicios por el actor en la Sucursal de Madrid de Pluna, conste la de 31 de mayo de 1988, a lo que no se accede, por resultar irrelevante a los efectos del fallo ya que ni el propio recurrente extrae de ello consecuencia jurídica alguna.

SEGUNDO.- Con el mismo amparo procesal se interesa la modificación del ordinal 2º para que se haga constar que la carta del día 28 de junio de 2008 la firma D. Isidro, a lo que no se accede, por irrelevante, ya que la justificación de la modificación no es otra que la de poner de manifiesto la parcialidad de D. Isidro como testigo, no siendo la prueba testifical medio idóneo para modificar en suplicación los hechos probados de la sentencia.

TERCERO.- Con el mismo amparo procesal se interesa la modificación del ordinal 6º para que conste que los apoderamientos eran mancomunados con otras personas, a lo que tampoco se accede por innecesario ya que tal extremo consta en el fundamento de derecho 1º de la sentencia.

CUARTO.- Con el mismo amparo procesal se interesa la adición de un nuevo ordinal para que conste que tras el cese del actor no se otorgaron poderes para un nuevo apoderado, a lo que tampoco se accede por resultar igualmente irrelevante a los efectos del fallo.

QUINTO.- Al amparo procesal del art. 191 c) L.P.L en los dos siguientes motivos, que por razones de sistemática deben examinarse de forma conjunta al descansar en una misma línea argumental, se denuncia la vulneración de los arts. 2.1 a), 55.4 y 56.1 E.T, y arts. 1.2 y 11.1 del R.D. 1.382/1985 de 1 de agosto , sosteniendo en definitiva que no hay una relación de alta dirección y en consecuencia desistimiento empresarial, sino despido con los efectos inherentes, censura jurídica que no puede prosperar, porque los poderes otorgados a favor del actor, directamente por la Presidencia del Directorio de Pluna no solo son amplísimos en cuanto a las facultades legales que conceden, sino también en cuanto al ámbito territorial de representación incluyendo no sólo España, sino Europa y Oriente Medio (ordinal 6º y fundamento de derecho 1º de la sentencia de instancia), y por tanto, propios de una relación de alta dirección, que confirma el dato de la disposición de gastos de representación elevados (en torno a 9.700 euros en el primer semestre de 2007), conclusión que no se desvirtúa porque las facultades otorgadas fueron mancomunadas, ni porque en los últimos meses de la relación de servicios el control de gastos desde la central fuese mas estricto.

SEXTO.- Con el mismo amparo procesal se denuncia la vulneración del art. 22.1 del R.D. 1.282/85 de 1 de agosto en relación al art. 10.2 , en cuanto a la indemnización por preaviso, además de la correspondiente al desistimiento empresarial, pretensión que debe acogerse ya que de una parte, los preceptos invocados prescriben la indemnización de tres meses en concepto de indemnización por falta de preaviso, y de otra, no es objeto de controversia la cantidad solicitada de 45.887,25 euros al ser la misma ofrecida por la empresa (ordinal 2º) con un mínimo error aritmético siendo la cifra correcta la postulada: 183.549 : 12 = 15.295,75 x 3 = 45.887,25 euros, siendo por lo demás evidente que si el actor no aceptó en su momento la cantidad que se le ofrecía por distintos conceptos, no era por renunciar a tal derecho, sino por sostener la existencia de un despido.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. José contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 24 de los de MADRID de fecha 26 DE SEPTIEMBRE DE 2007 , en sus autos 672/07, seguidos a instancia de la citada parte recurrente contra PLUNA LÍNEAS AÉREAS URUGUAYAS, S.A, en reclamación de DESPIDO. Y REVOCANDO parcialmente la sentencia de instancia. Condenamos a PLUNA LÍNEAS AÉREAS URUGUAYAS, S.A., a abonar al actor en concepto de indemnización por falta de preaviso la cantidad bruta de 45.887,25 euros CONFIRMANDO la resolución recurrida en todos sus demás pronunciamientos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 ? deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000650/08ecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.