Sentencia Social Nº 331/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 6271/2009 de 27 de Abril de 2010

Encabezamiento

RSU 0006271/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00331/2010

Sentencia nº 331

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a 27 de abril de 2010.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 331

En el recurso de suplicación 6271/09 interpuesto por Luis Antonio representado por el Letrado don SOTERO MANUEL CASADO MATIAS, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 30 DE MADRID en autos núm. 913/09 siendo recurridos DICAPRIO SL, MODAS DICAPRIO SL, CREACIONES ZERMATT, SL Y ASESORIA BERZOSA SL representadas por el Letrado don SERGIO SANCHO SALVADOR y DEWA DEPUNTO SL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DOÑA Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Luis Antonio , contra CREACIONES ZERMATT, S.L., DEWA DEPUNTO S.L., DICAPRIO S, MODAS DICAPRIO SL, ASESORIA BERZOSA, SL. en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 24 de septiembre de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

1.- La parte actora, ha prestado servicios a la demandada CREACIONES ZERMATT SL, como coordinador de ventas, en analogas funciones a lo largo de su prestación reseñada a continuación adscrito a otras empresas según el testimonio del empleado Sr. Héctor que depuso en juicio -aunque otras veces consta como jefe de ventas o como administrativo-, con salario de 1.174,81 euros (nomina de abril 2009, doc. 12 actor) desde 4.1.2008, y anteriormente a DEWA DEPUNTO SL desde 1.3.2003 hasta 29.2.2004 -cuyas acciones y administración mercantil cambiaron de manos en 2005 según consta de la documentación aportada por dicha empresa como se reconoce por la parte actora-, a DICAPRIO SL desde 1.3.2004 a 30.9.07, constando en el periodo de 1.10.2007 a 31.12.2007 de alta en Asesoria Berzosa SL, que actua como asesora laboral, y dispone de autorización ante la TGSS a tal fin según documentos aportados, de las empresas restantes, salvo DEWA a partir de su enajenación. Las sociedades demandadas, salvo Asesoría Berzosa, y ahora la ultima citada anteriormente tras su venta, tiene según la documentación de registro mercantil igualmente aportada por el actor en su documental como administradores solidarios y promotores en su constitución al mismo Erasmo -que firma los sucesivos contratos con dichas empresas del actor, aportado en la documental actora- la esposa de este y constituyen grupo empresarial, hecho que se puede tener por tácitamente reconocido por incomparecencia de dichas empresas, ademas de por los vinculos de administración reseñados

2.- El 11 de junio y el martes siguiente el actor comparecio a un almacen de la demandada en el poligono Ventorro del Cano de Alcorcon Madrid y lo encontro cerrado, lo que constata el testigo que aporto en juicio. El actor no fue despedido por otro empleado del grupo empresarial demandado, Héctor , como afirma en su demanda al hecho segundo y en telegramas de requerimiento de reincorporación que curso en esas fechas y aporta en su documental, extremo que el citado en su declaración testifical en juicio ha desmentido tajantemente. El actor, que estuvo de baja desde 24.6.09 y causo alta media el 31.7.09 (partes aportados como doc. 1 de Asesoria Berzosa, que el actor fue remitiendo y por ello la citada dispone de ellos en su documental), no fue baja en seguridad social hasta el dia 16.9.09, doc. 2 id., en cuya fecha Creaciones Zermatt SL, con domicilio en poligono urtinsa II de Alcorcón le despide por burofax aportado como documento 3 id., alegando faltas al trabajo desde 3 de agosto. No consta un impugnado dicho cese, manifestando la parte actora al respecto a preguntas del Juzgado que aun se encuentra en plazo para hacerlo. En el act de conciliación previo a juicio cuya acta se ha unido al folio 13 comparecio DICAPRIO SL, que manifesto que hasta donde tenia conocimiento esta empresa el actor no ha sido despedido, que su puesto era en la calle telecomncaciones 11 poligono URTINSA II de Alcorcon, al que falta desde hace dias sin alegar causa justificada lo que ponia en su conocimiento en relación con posibles medidas legales al respecto.

3.- Se ha intentado la vía previa como se acredita con la demanda.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

"Que, estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de DEWA DEPUNTO SL y demás empresas codemandadas, salvo CREACIONES ZERMATT SL, y la falta de acción por inexistencia de despido para la demanda interpuesta por Luis Antonio , absuelvo a las demandadas de las pretensiones de la demanda."

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario por DICAPRIO SL, MODAS DICAPRIO SL, CREACIONES ZERMATT, SL Y ASESORIA BERZOSA SL. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima la falta de acción por inexistencia de despido, absolviendo a las demandadas, se formula recurso de suplicación ante esta Sala, por la representación letrada de la parte actora, solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 191b) LPL , solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto la adición de dos nuevos hechos y la revisión del segundo de los probados, quedando con el siguiente tenor literal:

Hecho probado tercero bis: "TERCERO.- El actor envió los días 10, 12 y 15 de junio de 2.009 diversos burofax con el texto que figura en los mismos, siendo que todos ellos fueron entregados el día 15 de junio del mismo año por Dª Yolanda , empleada de una de las codemandadas".

Hecho probado cuarto: "CUARTO.- El actor dispone de una tarjeta de visita, que se da por reproducida su contenido".

Hecho probado segundo del que se pretende eliminar: "...el actor NO FUE DESPEDIDO por otro empleado del grupo empresarial demandado, Héctor ..."

Conviene recordar que respecto a las modificaciones revisorias, la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, las adiciones pretendidas no pueden tener favorable acogida dado que nada añaden a lo recogido en la resolución recurrida, pues la referencia a los burofaxes consta ya en el hecho probado segundo, y la disposición de una tarjeta de visita por parte del actor tampoco afecta a la resolución del fallo, sin que la supresión solicitada de un párrafo en el hecho probado segundo pueda prosperar pues contradice lo manifestado en prueba testifical en el acto de la vista.

El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificado.

SEGUNDO.- En cuanto a las infracciones jurídicas, al amparo del art. 191c) LPL , se denuncia la infracción, por inaplicación del art. 55.1 ET .

En su alegato la recurrente defiende que el actor fue objeto de un despido tácito y discrepa con la valoración de la prueba que realiza el Juzgador de instancia, haciendo referencia a hechos que ya han sido valorados por el Magistrado, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la L.P.L . De manera tal que en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente -artículos 191.b) y 194 de la L.P.L .- pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador "a quo" hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debe referirse en los fundamentos de derecho -artículo 97.2 d la citada Ley de Ritos -, carezcan de la más elemental lógica.

A la vista de lo examinado, este Tribunal entiende conforme a derecho lo recogido en la sentencia y hace suya la fundamentación jurídica cuando dice: "La falta de accion invocada por ASESORIA BERZOSA, que incluso aunque se aprecie la falta de legitimación pasiva directa de la citada ha de estudiase, no solo porque es cuestion a suscitar de oficio, sino porque la citada ha formulado pretensiones al respecto, debe prosperar ya que el actor no ha probado el despido - que como hecho constitutivo de la pretensión articulada es carga de la parte actora- probandose al contrario la inexistencia de tal despido, no solo por prueba directa, sino a traves de presunciones puesto que el trabajador ha continuado de alta, el despido, el unico constatado, se ha producido mucho tiempo después, mediando entre tanto un periodo de incapacidad temporal, en el que el trabajador, incluso tras el supuesto despido que afirma sin prueba suficiente, ha continuado remitiendo los partes periodicos sin accionar en pago directo ni el reconocimiento de incapacidad total/desempleo tampoco. En cuanto al hecho de que el actor, que afirma que su centro de trabajo era uno y la empresa que era otro distinto, en funcion de la controversia subyacente entre las partes y en el que la presente demanda es esencialmente un elemento instrumental, se encontrase un almacen cerrado, de los diversos locales y centros de actividad del grupo, signifique que existio un despido tacito, ya que ni siquiera ha probadote modo suficiente que ese fuera su centro unico de trabajo, dada la prestación de coordinador de ventas y la gestion comercial que realiza en diversos clientes y centros de venta, ratificada por el testigo Sr. Héctor ".

Consecuencia de lo expuesto hay que entender que ha sido correcta jurídicamente la conclusión del Juzgador de instancia de estimar la falta de acción por inexistencia de despido, debiendo con desestimación del recurso confirmar la sentencia recurrida, todo ello sin expreso pronunciamiento en costas.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de don Luis Antonio contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 30 DE MADRID de fecha 24 de septiembre de 2009 , en virtud de demanda formulada por el recurrente contra CREACIONES ZERMATT, S.L., DEWA DEPUNTO S.L., DICAPRIO S, MODAS DICAPRIO SL, ASESORIA BERZOSA, SL, en reclamación sobre DESPIDO confirmando la sentencia recurrida, todo ello sin expreso pronunciamiento en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2876000000627109 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día 13 MAY 2010 por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.