Sentencia Social Nº 331/2012, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 371/2012 de 05 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recursos de Suplicación

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a CINCO DE OCTUBRE de dos mil doce .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 331/2012

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON TEODORO HERNANDO GONZALEZ , en nombre y representación de DON Juan Miguel , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, se presentó demanda por DON Juan Miguel , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se le declare afecto de una Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común como consecuencia de las lesiones y dolencias que padece, condenando a la demandada a estar y pasar por esa declaración y a que le satisfagan la prestación económica correspondiente, consistente en la pensión correspondiente, con las mejoras y revalorizaciones legales y, todo ello, con efectos económicos desde la fecha de propuesta de resolución.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando parcialmente la demanda sobre reconocimiento de la incapacidad permanente deducida por D. Juan Miguel frente al INSS y TGSS, debo declarar y declaro al demandante en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión del 55% de la base reguladora mensual de 1.607,93 €, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales que procedan, y efectos económicos de 9 de abril de 2011, sin perjuicio de las deducciones o liquidación final que en su caso proceda realizar por concurrencia de otras prestaciones incompatibles, fijando un plazo de revisión de 2 años desde la fecha de la firmeza de la presente sentencia.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- El demandante D. Juan Miguel nació el NUM000 de 1961, y esta afiliado a la Seguridad Social, con número de afiliación NUM001 .- El actor fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por resolución de la Dirección Provincial del INSS en Navarra de fecha 30 de agosto de 1991.- En la resolución se valoraron como dolencias que afectaban al actor una hernia discal L5-S1 izquierda intervenida en febrero de 1981, y que tras accidente de tráfico en 1989 vuelve a presentar lumbociatalgia izquierda, exigiendo tratamiento con hemilaminectomía y discectomía L5-S1; presenta también cervicobraquialgia C5-C6 y C7-C8 izquierda y hernia discal C6-C7, que exigió doscectomía y artrodesis. Se valora también que presenta cervicalgia con irradiación actual al hombro derecho, y en las extremidades inferiores los reflejos osteotendinosos patelares abolidos y aquíleos A1/4.- El 28 de junio de 2003 el actor comunicó que iba a realizar la actividad laboral en la empresa Construcciones Erriberri, lavando máquinas, haciendo recados, traer y llevar empleados, acompañando el correspondiente certificado de empresa con descripción del puesto de ayudante mecánico, siendo el encargado de trasladar a las distintas obras en vehículo de la empresa las herramientas o material que en cada caso se requiera. Se inicia el procedimiento de revisión de grado de oficio y se declaraba al actor en situación de incapacidad permanente total en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Con posterioridad, en el año 2006, su actividad se desarrolla en la empresa Bobinados Labrit SL, con tarifa 3, comunicando la iniciación de tal actividad a la Entidad Gestora, y en esa empresa permanece hasta el 31 de mayo de 2010 en que finaliza el contrato por despido, pasando a la situación legal de desempleo.- SEGUNDO.- Se admite por ambas partes litigantes que en la determinación de la base reguladora de la incapacidad permanente absoluta, inicialmente, y posteriormente incapacidad permanente total, en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos se computaron y tuvieron en cuenta cotizaciones del Régimen General en Régimen de cómputo recíproco de cotizaciones. Por ello ambas partes manifiestan que caso de reconocerse la incapacidad permanente absoluta, en revisión de grado, como la incapacidad permanente total en el Régimen General, el actor tendría derecho a optar entre la nueva prestación reconocida o la incapacidad permanente total reconocida en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos al no ser compatibles.- Para el supuesto de que se considerase que sí eran compatibles las pensiones, lo que ambas partes han excluido, no obstante la Entidad Gestora presenta una base reguladora recalculada de la prestación de incapacidad permanente total del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos que ya viene percibiendo el actor, en el que no se computencotizaciones que en su día se tuvieron en cuenta en el Régimen General, quedando dicha base reguladora, para hipótesis de compatibilidad de la pensión ya reconocida y la nueva que en su caso se pudiera reconocer, enel importe de 309,83 € al mes, cuya corrección ha sido admitida expresamente por la parte demandante.- TERCERO.- A efectos del presente procedimiento ambas partes litigantes admiten que la profesión habitual del actor es la de oficial de 1ª, grupo 3, teniendo contrato a tiempo completo como discapacitado (informe de vida laboral que obra unido a los autos y que se da aquí por reproducido).- La empresa para la que presta sus servicios ha remitido a la Entidad Gestora informe de funciones, indicando que efectivamente la categoría es la de oficial 1ª, y que el trabajo que desempeña es la reparación de pequeña herramienta, y, en concreto, que el actor se dedica a reparar máquinas corta césped de gasolina, generadores de gasolina, cortadoras de suelo y mulas mecánicas. La herramienta que utiliza son destornilladores, llaves fijas, cincel, y pequeña herramienta.- CUARTO.- El actor presentó solicitud de revisión del grado de incapacidad permanente el 17 de marzo de 2011. Tramitado el correspondiente expediente el INSS, previa propuesta del EVI de fecha 8 de abril de 2011, dictó resolución el 9 de abril de 2011, denegando la revisión del grado de incapacidad por considerar que no se ha producido variación en el estado de las lesiones que afectan al actor que determine la modificación del grado de incapacidad que ya tiene reconocido.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha salida 10 de agosto de 2011.- En anterior comparecencia en el acto del juicio se acordó, a la vista de las pretensiones formuladas por la parte demandante, que debía presentarse nueva reclamación previa respecto de la solicitud de incapacidad permanente total en el Régimen General que también se solicitaba, habiéndose dictado resolución por la Entidad Gestora, cuya fecha no consta, desestimando también dicha reclamación previa.- QUINTO.- Las lesiones que presenta el demandante y el menoscabo funcional que le producen son las siguientes: Intervenido en dos ocasiones de hernia discal lumbar L5-S1, la segunda intervención mostró gran fibrosis epidural, con raíz S1 engrosada y hernia extraída con ligamiento vertebral común posterior roto, precisando además realizar termocoagulación de carillas articulares y laminectomía lumbar con discectomía. Al poco tiempo fue intervenido de hernia discal cervical C5-C6, en el año 1991, realizándose disectomía y artrodesis por vía anterior C5-C6. También fue intervenido en el año 1995 mediante descompresión subacromial con acromioectomía parcial y sección de ligamiento coracoacromial, por limitación funcional de hombro izquierdo, fibrosis y tendinopatía del supraespinoso. Presenta también anquilosis de tres articulaciones del cuarto dedo de la mano derecha, con claudicación del mismo tras un traumatismo con lesión del nervio cubital, que determinó el reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes en diciembre de 2009. El 1 de febrero de 2011 ha sido intervenido de nuevo por hernia discal L4-L5, rebelde a tratamiento conservador, realizándose descompresión y artrodesis de raquis instrumentada.- En la exploración física se objetiva muy severa rigidez del raquis cervical, con limitación para la flexoextensión y lateralizaciones, sobre todo la izquierda. Se aprecia también muy severa rigidez del raquis lumbar con distancia de dedos a suelo superior a 60º, lassegue positiva 60º izquierdo y a 45º derecho; parestesias y balance muscular disminuido (derecho = 4/5, izquierdo = 3+/5). Los reflejos osteotendinosis están apagados, y la marcha de puntillas y talones se realiza con dificultad, utilizando un corsé lumbar.- En la movilidad del hombro izquierdo presenta la aducción 90º, siendo normal 180º y en antepulsión 100º, siendo normal 180º, llegando a L1 en la rotación interna y a oreja con dificultad en la rotación externa, con dolor en la articulación acromioclavicular.- También se objetiva en la exploración la anquilosis del cuarto dedo de la mano derecha con disminución de la pinza con dicho dedo.- Como consecuencia de todas estas dolencias el actor tiene contraindicada la realización de todas aquellas tareas o actividades que impliquen la sobrecarga del raquis cervical o lumbar, como la manipulación de cargas o la flexoextensión del raquis cervical lumbar; también aquellas que impliquen permanecer de pie o sentado de manera prolongada, y está limitado por la movilidad de su hombro izquierdo casi al 50%.- SEXTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común y la incapacidad permanente total, ambas en el Régimen General de la Seguridad Social, es de 1.607,93 € al mes, y la fecha de efectos económicos el 9 de abril de 2011, extremos que admiten expresamente las partes litigantes para el caso de que se estime la demanda, al igual que un plazo de revisión de 2 años.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 191.b) de Ley de Procedimiento Laboral , para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 191.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando incorrecta aplicación del artículo 3 de la Ley General de la Seguridad Social .

SEXTO:Evacuado traslado del recurso no fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO: El trabajador demandante, por resolución de la entidad gestora de 30 de agosto de 1991 le fue reconocida una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común en el régimen especial de trabajadores autónomos, y, según se detallan en el folio 137, que se tiene por reproducido, se tomaron en cuenta sus cotizaciones en el régimen general y de autónomos. Por resolución de la entidad gestora de 1 de noviembre de 2003, como consecuencia de haberse estimado mejoría, se revisa el grado de incapacidad y se le declara en situación de incapacidad total, reiniciando el demandante su actividad laboral por contrato a tiempo completo de discapacitado, en los términos que se describen en el hecho primero, devengándose nuevas cotizaciones en el régimen general hasta que pasa a situación de desempleo por despido el 31 de mayo de 2010. El actor presenta posteriormente solicitud de revisión de grado de incapacidad que le es denegada por resolución de 9 de abril de 2011.

Se interesa en el presente procedimiento que se declare al actor en situación de incapacidad permanente absoluta. En el juicio oral, celebrado el 23 de mayo de 2012, a petición de ambas partes litigantes, se acuerda la suspensión del procedimiento, para ampliar la demanda a una petición subsidiaria de IPT formulada entonces para la profesión habitual de mecánico de maquinaria pesada en el régimen general

La sentencia desestima la pretensión principal de incapacidad absoluta y estima la subsidiaria. Empieza destacando que no se acredita que el demandante sea tributario de una incapacidad permanente absoluta pues estima que conserva capacidad laboral residual, pero le reconoce una IPT para su profesión de oficial de 1ª con contrato de discapacitado, pues se ha agravado su patología de la que estaba presente cuando se incorporó a tal actividad laboral, con derecho a optar entre esta prestación y la que le fue reconocida en su día en el régimen de trabajadores autónomos.

Y frente a dicha sentencia se interpone por la representación del trabajador el presente recurso de suplicación, donde no se discute ni sobre la pretensión principal de incapacidad absoluta, ni sobre la subsidiaria de incapacidad total en el régimen general.

SEGUNDO: El motivo primero de suplicación, formulado al amparo del Art. 191 b) LPL , interesa la modificación del relato del ordinal segundo, incorporando un nuevo hecho probado que haga referencia a que la parte demandante no ha renunciado a que la nueva pensión reconocida en el régimen general sea compatible con la que disfrutaba anteriormente en el régimen de trabajadores autónomos, y que en todo caso la compatibilidad de pensiones se trataría de un derecho irrenunciable, y además las renuncias han de ser claras expresas y terminantes, y para dilucidar la cuestión de la compatibilidad solo hay que estar a los requisitos que señalan las leyes; por eso según el recurrente la hipótesis de la compatibilidad debe quedar abierta para un momento posterior, pues hasta ahora se trata de una cuestión no debatida, y el juzgado esta reconociendo la compatibilidad en el hecho probado asegundo al referirse a la base reguladora recalculada por la entidad gestora para la hipótesis de compatibilidad de pensiones. Solicitando que la Audiencia (sic) resuelva el recurso reconociendo que el juzgador no entró en el fondo. Lo que se reitera en el motivo segundo, al amparo del Art. 191 C) LPL por infracción del Art. 3 LGSS que declara nulo el pacto por el que el trabajador renuncie a los derechos que le concede la ley

Motivos que no pueden prosperar, pues la modificación de hechos que se pretende se circunscribe a circunstancias que no forman parte del debate procesal de la instancia y que además no sustentan una pretensión jurídica reconocible, basada en una infracción jurídica y antes al contrario introducen la cuestión de una supuesta compatibilidad de pensiones que no se fundamenta jurídicamente, pues el recurso de suplicación no se da sobre hechos y pretensiones futuribles. Y la referencia a una supuesta renuncia de derechos no es en si misma reconocible en una pretensión de revisión de grado de incapacidad en el régimen de trabajadores autónomos y posterior ampliación a una nueva pretensión de incapacidad total en el régimen general basada en unas nuevas cotizaciones, y en una nueva incapacidad reconocida por lesiones que no estaban presentes cuando se incorporó a una actividad laboral como discapacitado.

En definitiva las cotizaciones satisfechas por el nuevo trabajo se reconocen con eficacia respecto de prestaciones desempleo, y de una nueva prestación de incapacidad que se le reconoce por un nuevo hecho causante, con el derecho de opción que establece el Art. 122 LGSS , pero no tiene sentido que se introduzca en suplicación la cuestión del régimen de la compatibilidad o incompatibilidad de pensiones y del computo de las cotizaciones respectivas al régimen general y de autónomos, que no ha sido parte del debate de instancia, y que además se formula en el motivo como mera hipótesis sin identificar sus fundamentos fácticos y jurídicos.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de DON Juan Miguel , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra en el procedimiento nº 984/11, seguido a instancia de dicho recurrente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, confirmando la resolución de instancia.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.