Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00331/2018
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE OVIEDO
Nº AUTOS:356/2018
SENTENCIA Nº 331/2018
OVIEDO, a veinticuatro de julio dos mil dieciocho.
Vistos por el Ilmo. Sr. D. MANUEL BARRIL ROBLES Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 6 de OVIEDO, los presentes autos nº 356/18sobre DESPIDO, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA, siendo las partes, de una y como demandante Dª Milagrosa, representada por el letrado D. David González Solís, y de otra como demandadas las empresas, GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A., que comparece representada por la letrada Dª Beatríz Campelo Núñez, NOVOSEGUR SEGURIDAD PRIVADA SA., PLUTA ABOGADOS Y ADMINISTRADORES CONCURSALES SLP,en su calidad de administradora concursal, MINISTERIO FISCAL, y FONDO DE GARANTIA SALARIAL,que no comparecen, pese a estar citados todos en legal forma.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 25-05-18 tuvo entrada en este Juzgado la demanda rectora de los autos de referencia, en la que tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho, se solicitó Sentencia por la que se declare que la demandante ha sido objeto de un despido nulo, condenando a las partes a estar y pasar por esta declaración y a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A., a la inmediata reincorporación del actor a la empresa en idénticas condiciones laborales a las vigentes con anterioridad a la subrogación empresarial.
Subsidiariamente, declare que la demandante ha sido objeto de un despido improcedente, condenando a las partes a estar y pasar por esta declaración y a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A a proceder a su reincorporación a la empresa en idénticas condiciones laborales a las vigentes con anterioridad a la subrogación empresarial o, a su elección, al abono de la indemnización legal correspondiente.
Más subsidiariamente, declare que la demandante ha sido objeto de un despido improcedente, condenado a las partes a estar y pasar por esta declaración y a NOVO SEGUR SEGURIDAD PRIVADA, S.A. a proceder a su reincorporación en la empresa en idénticas condiciones laborales a las vigentes con anterioridad a la subrogación empresarial o, a su elección, al abono de la indemnización legal correspondiente.
En todo caso, con independencia de la calificación del despido o de la eventual condena a cualquiera de las codemandadas en relación con este particular, condene NOVO SEGUR SEGURIDAD PRIVADA A.A., a abonar a la demandante la cantidad de CUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS (4.378,85€), en concepto de diferencias salariales, incrementada en un 10% de conformidad con el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.
Con expresa imposición de costas a NOVO SEGUR SEGURIDAD PRIVADA, S.A. por su incomparecencia injustificada al preceptivo acto de conciliación, de conformidad con los artículos 66.3 y 97.3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.
SEGUNDO.-Abierto el acto del Juicio, celebrado el 17-07-18, la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda presentada, oponiéndose la demandada compareciente en base a los motivos expuestos en la grabación del juicio.
Recibido el juicio a prueba, se practicaron las pruebas propuestas por las partes y declaradas pertinentes por S.Sª., uniéndose los documentos a los autos, quedando los autos vistos para Sentencia.
Hechos
PRIMERO.-La demandante Dª. Milagrosa comenzó a prestar servicios para la empresa MARSEGUR SEGURIDAD S.A. el 23-05-17, con una antigüedad reconocida al 31-03-16 por subrogación de la empresa precedente, con la categoría profesional de Vigilante de Seguridad, en virtud de un contrato de relevo a jornada completa, sujeta en cuanto a sus condiciones laborales al Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad Privada, con centro de trabajo en la Fábrica de Armas de Oviedo.
SEGUNDO.-La empresa MARSEGUR SEGURIDAD S.A. pasó a denominarse NOVO SEGUR SEGURIDAD PRIVADA S.A., habiendo sido declarada en concurso por Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Las Palmas de fecha 12-03-18, siendo designada administradora concursal a la entidad PLUTA ABOGADOS Y ADMINISTRADORES CONCURSALES S.L.P.
Actualmente la empresa mantiene en Asturias dos centros de trabajo en activo, concretamente en el Instituto Nacional del Carbón y en el Museo Arqueológico, ambos en Oviedo.
TERCERO.-La empresa MARSEGUR tenía un convenio colectivo propio, el cual fue declarado nulo por sentencia de la audiencia Nacional de fecha 11-05-16, la que fue confirmada por la del Tribunal Supremo de fecha 19-12-17.
CUARTO.-El 04-04-18, la empresa entregó a la demandante la siguiente comunicación literal: 'En relación al Acuerdo Marco de Servicios de Seguridad (Vigilantes de Seguridad con y sin armas) para el MINISDEF y sus OO.AA. (Expte. 2016/JCMDEF/046), a cuyos Centros de Trabajo se encuentra Usted adscrito, le comunicamos que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 y siguientes del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad Privada 2017-2010, desde el 11 de abril de 2018, queda usted subrogado a la nueva adjudicataria del servicio, la Empresa Garda Servicios de Seguridad S.A., domiciliada en la Calla Sta. Leonor 65 de Madrid, donde deberá personarse a fin de proceder a la subrogación'.
El 10-04-18 la empresa procedió a dar de baja en la Seguridad Social a la demandante.
QUINTO.-El 10-04-18, la empresa GARDA comunicó a la demandante la siguiente decisión: 'Por la presente se le comunica a Milagrosa, trabajador actualmente de NOVOSEGUR SEGURIDAD PRIVADA S.A. la decisión de Garda Servicios de Seguridad S.A. con CIF A50595305 de no proceder a la subrogación por no cumplir los requisitos establecidos en el Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad 2017-2020 al ser relevista de un jubilado a tiempo parcial (Art. 14 párrafo cuarto)'.
SEXTO.-Las retribuciones según el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad son las siguientes:
AÑO 2017
DE CARACTER FIJO:
Salario base: 30,27 €
Plus Peligrosidad 0,63 €
Plus Transporte: 3,59 €
Plus Vestuario: 2,93 €
DE CARÁCTER VARIABLE:
Nocturnidad: 0,99 €
Festivos: 0,79 €
Peligrosidad: 0,87 €
Nochebuena y Nochevieja: 65,94 €
Año 2018
DE CARACTER FIJO:
Salario base: 30,88 €
Plus Peligrosidad 0,64 €
Plus Transporte: 3,66 €
Plus Vestuario: 2,99 €
DE CARÁCTER VARIABLE:
Nocturnidad: 1,01 €
Festivos: 0,81 €
Peligrosidad: 0,89 €
SEPTIMO.-A la demandante se le venía retribuyendo con arreglo al Convenio Colectivo de empresa que fue declarado nulo; las diferencias retributivas entre lo percibido y lo debido percibir desde el 23-05-17 con arreglo al Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad serían las siguientes:
PERCIBIDO DEBIDO PERCIBIR DIFERENCIA
Mayo 2017 270,34 486,53 216,19
Junio 2017 898,47 1.569,59 671,12
Julio 2017 898,47 1.627,33 728,86
Agosto 2017 959,03 1.515,05 556,02
Septiembre 2017 1.033,91 1.611,51 577,60
Octubre 2017 899,79 1.436,51 536,72
Noviembre 2017 1.049,67 1.621,81 572,14
Diciembre 2017 1.061,99 1.658,17 596,18
Enero 2018 1.056,63 1.664,16 607,53
Febrero 2018 1.041,81 1.643,44 601,63
Marzo 2018 988,55 1.613,34 624,79
Abril 2018 351,51 560,94 209,43
TOTAL 10.510,17 17.008,38 6.498,21
OCTAVO.-A la demandante le correspondía haber percibido a la fecha del cese las retribuciones siguientes:
DE CARÁCTER FIJO:
Salario base: 926,40 €
Plus Peligrosidad 19,22 €
Plus Transporte: 109,94 €
Plus Vestuario: 89,58 €
P.P. Pagas Extra: 257,77 €
TOTAL: 1.402,91 €
NOVENO.-Con fecha 15-05-18, por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo se dictó sentencia por la que se condenó a la empresa NOVOSEGUR SEGURIDAD PRIVADA S.A. a abonar a la demandante la cantidad de 2.133,04 € en concepto de salarios de los meses de mayo, junio, julio y agosto de 2017.
DECIMO.-El artículo 14 del Convenio Colectivo establece: 'La subrogación se produce cuando una empresa sustituye de forma total o parcial a otra en la prestación de los servicios contratados por un cliente, público o privado, cualquiera que fuera la causa, en los supuestos y términos establecidos en este Convenio. Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo. En virtud de la subrogación de personal, la nueva adjudicataria está obligada a integrar en su plantilla, subrogándose en sus contratos de trabajo, a los trabajadores de la empresa cesante en el servicio, cualquiera que sea la modalidad de contratación y/o nivel funcional de los trabajadores, siempre que se acredite el requisito de antigüedad establecido en los artículos 15 y 16 de este Convenio para cada colectivo, incluyéndose en el período de permanencia exigido las ausencias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los artículos 56, 57, 63 y 65 de este Convenio Colectivo, las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el artículo 62, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado, de acuerdo con las especificaciones y normas que se pactan en los artículos siguientes. Dadas las peculiaridades establecidas en la normativa laboral respecto de los jubilados parciales y sus relevistas, estos trabajadores quedan excluidos del mecanismo de subrogación, por lo que en caso de sustitución de empresas en la prestación de un servicio, permanecerán siempre en la empresa cesante, salvo que la empresa cesante cierre o desaparezca, o en el supuesto de que la empresa cesante pierda la totalidad de los servicios del lugar de trabajo en los términos del art. 58 del presente Convenio'.
DECIMOPRIMERO.-Por la demandante se promovió el 04-05-18 acto de conciliación por despido, el que se celebró el 16-05-18 con la asistencia de la empresa GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, no alcanzándose un acuerdo entre ellos por lo que el acto finalizó Sin Avenencia, teniéndose por Intentado Sin Efecto con relación a NOVOSEGUR SEGURIDAD PRIVADA S.A., no constando la citación de la misma.
DECIMOSEGUNDO.-La demandante no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante de los trabajadores.
DECIMOTERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Se interesa por la parte actora que se declare que la negativa de la nueva empresa que asumió la contrata del servicio de vigilancia a subrogarse en su anterior contrato de trabajo sea considerado como un despido y que el mismo sea calificado como nulo o subsidiariamente improcedente, al haber incumplido la nueva adjudicataria la obligación establecida en el artículo 14 del Convenio Colectivo aplicable y referida a que la nueva empresa debe continuar con el mismo personal haciéndose cargo de los trabajadores adscritos al servicio, no siéndole de aplicación la cláusula final del artículo 14 del Convenio ya que ello supondría una discriminación de los trabajadores en función exclusivamente de la clase de contratación, lo que determinaría la declaración de nulidad; y subsidiariamente solicita la improcedencia ya que no aparece razón alguna para el cese si no procede la subrogación.
Se opone la empresa GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A., con base en que los términos del Convenio son claros en cuanto a qué clase de trabajadores debe subrogarse y cuáles no; y si lo que se pretende es la inaplicación de tal disposición, ello supone que se está impugnando el contenido de un convenio colectivo a fin de declarar la nulidad de uno de sus artículos o de parte del mismo, lo que conlleva una indebida acumulación de acciones ya que un procedimiento de despido no es el cauce procesal adecuado para tal impugnación; por tanto y dado que el Convenio no contempla la subrogación para el caso de trabajadores con contrato de relevo, y la empresa a la que pertenece el demandante mantiene actividad y centros de trabajo en Oviedo, no concurre la excepción para la subrogación que el propio Convenio establece.
Tal inadecuación de procedimiento debe rechazarse, ya que el artículo 163.4 de la LRJS establece que ' la falta de impugnación directa de un convenio colectivo de los mencionados en el apartado 1 de este artículo no impide la impugnación de los actos que se produzcan en su aplicación, a través de los conflictos colectivos o individuales posteriores que pudieran promoverse por los legitimados para ello, fundada en que las disposición contenidas en los mismos no son conforme a Derecho'.
La cuestión radica por tanto en la valoración de si resulta ajustada a derecho la norma convencional en cuanto a la exclusión de la subrogación de los trabajadores con jubilación parcial y sus relevistas.
Debe partirse de la premisa de que no estamos ante una norma imperativa establecida con carácter general que reconoce un derecho y por tanto de carácter no disponible, sino ante una norma convencional pactada entre empresas y trabajadores, que definieron los términos y condiciones en los que procedería la subrogación; y entre tales condiciones restrictivas están no solamente los trabajadores relevistas, sino también los trabajadores con una antigüedad en el Servicio inferior a siete meses, los que están en situación de excedencia voluntaria, e incluso se condiciona el número de trabajadores a subrogar en función del número de habitantes de la población; situaciones todas estas que por las mismas razones podrían considerarse situaciones discriminatorias.
Por otra parte, la supresión del derecho de subrogación a los jubilados parciales y a sus relevistas no conlleva en realidad una restricción de los derechos de los trabajadores, ya que el Convenio aclara que se trata de garantizar la estabilidad en el empleo, no en el puesto de trabajo, por lo cual esos trabajadores continuarán prestando servicios en la empresa a la que realmente pertenecen y en la misma localidad en la que trabajan, no existiendo 'a priori' razón alguna para considerar que a un trabajador le sea más conveniente o deseable pasar a una tercera empresa por el solo hecho de que esta se haga cargo de un contrata determinada, en lugar de permanecer en su empresa original, salvo evidentemente en los supuestos de ceses de actividad o de necesidad de traslados, circunstancias que en el presente caso no concurren.
En consecuencia tal y como también resolvió el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo en un caso igual al de autos y de las mismas empresas, no hay razón alguna para considerar la existencia de una discriminación por la inexistencia del derecho de subrogación en este caso, por lo que procede rechazar la declaración de nulidad que se pretende con carácter principal.
SEGUNDO.-De todo lo anterior deriva que la única empresa a la que cabe imputar las consecuencias del cese es a NOVOSEGUR SEGURIDAD PRIVADA S.A., la que era perfecta conocedora de las circunstancias laborales del demandante y de la obligación de mantenerle en la empresa a pesar de la pérdida de la contrata, por lo que su cese debe ser calificado como un despido, que a falta de causa eficaz debe ser calificado como improcedente, con las consecuencias legales de tal declaración contenidas en los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores y 108 y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, condenándose en consecuencia a la empresa a la readmisión del demandante con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, o alternativamente y a su elección, al abono de la indemnización prevista en el citado artículo 56, según el cual ' 1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. 2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación'; por tanto en el caso de autos la antigüedad computable es de 2 años y 1 mes, los que a razón de 46,12 €/día da un importe indemnizatorio de 3.170,75 €.
TERCERO.-Reclama la demandante de manera adicional las diferencias salariales derivadas de que la empresa ha venido aplicando el Convenio Colectivo de empresa que fue declarado nulo por sentencia de la Audiencia Nacional, habiéndose generado diferencias con relación a las retribuciones que le correspondía percibir con arreglo al Convenio Colectivo Estatal; acumulación de acciones autorizada por el artículo 26.3 de la LRJS.
Constando que efectivamente el convenio de empresa fue declarado nulo, no podían aplicarse las tablas salariales contenidas en el mismo sino las correspondientes al Convenio Estatal, habiéndose por tanto generado una deuda por el importe total de 6.498,21 según el detalle contenido en el precedente Hecho Probado Séptimo, del cual debe deducirse la cantidad de 2.133,04 € ya reconocida en una precedente sentencia cuando todavía no había ganado firmeza la sentencia que anuló el convenio colectivo de la empresa MARSEGUR, por lo que la diferencia asciende a 4.365,17 €, importe por el que procede estimar la demanda.
En cuanto al salario diario, este asciende a 1.402,91 x 12 : 365 = 46,12 €.
CUARTO.-En cuanto al 10 % solicitado como interés de demora, decir que en primer lugar tal interés moratorio es de carácter anual, no lineal, por lo tanto no puede calcularse su importe hasta tanto no se haya abonado el principal; y por otra parte, dado que la firmeza de la sentencia que declaró la nulidad del convenio de empresa tuvo lugar en diciembre de 2017, hasta esa fecha no se había generado deuda alguna, por lo que el 'dies a quo' para el cálculo del interés de demora se fija en la fecha de presentación del acto de conciliación, esto es, el 04-05-18.
QUINTO.-No procede la condena en costas solicitada a cargo de la empresa NOVO SEGUR SEGURIDAD PRIVADA S.A., ya que para ello sería preciso que la incomparecencia al acto de conciliación careciese de justificación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 66.3 de la LRJS, siendo así que en este caso figura en el Acta de conciliación que no consta la citación de la empresa.
SEXTO.-A tenor de lo dispuesto en el 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente Resolución puede interponerse Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.
En virtud de todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando la acción subsidiaria ejercitada en la demanda presentada por Dª. Milagrosa contra la empresa NOVOSEGUR SEGURIDAD PRIVADA S.A.y a PLUTA ABOGADOS Y ADMINISSTRADORES CONCURSALES S.L.P.en su calidad de administradora concursal,con intervención del MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro que la negativa de la demandada citada a subrogarse en las obligaciones derivadas del contrato de trabajo de la actora constituye un despido que debe ser calificado como IMPROCEDENTE, condenando a la citada empresa a que en el plazo de cinco días a partir de la notificación de la presente, opte entre readmitir a la demandante en su puesto de trabajo, con abono en ese caso de los salarios de tramitación desde la fecha del despido a razón de 46,12€/día, o bien alternativamente y a su elección, a indemnizarla con la cantidad de 3.170,75euros, debiendo ejercitarse la opción en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente, entendiéndose caso de no ejercitarla en el plazo concedido, que la opción es en favor de la readmisión.
Asimismo y estimando parcialmente la acción de reclamación de cantidad deducida de manera acumulada, debo condenar y condeno a la empresa citada a abonar a la demandante la cantidad de 4.365,17€; la que devengará el interés moratorio del 10 % anual desde el 04-05-18hasta su completo pago; todo ello sin perjuicio de la responsabilidad delFONDO DE GARANTIA SALARIALdentro de los límites establecidos en la Ley, para el caso de insolvencia total o parcial de los sujetos obligados.
Asimismo y desestimando totalmente la demanda presentada por Dª. Milagrosa contra la empresa GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A.,debo absolver y absuelvo a la citada entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.
Incorpórese esta Sentencia al correspondiente Libro, expídase Certificación Literal de la misma para su constancia en los autos de referencia.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en el Banco Santander a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 3378 0000 35 0356 18, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de lo que yo como Secretario doy fe.
