Sentencia Social Nº 3311/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 12 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

Rec. C/ Sent. 3208/04

Recurso contra Sentencia núm. 3208/04

Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos

Presidente

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a doce de noviembre de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3311/2004

En el Recurso de Suplicación núm. 3208/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de julio de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Castellón, en los autos núm. 306/04, seguidos sobre RECARGO FALTA MEDIDAS DE SEGURIDAD, a instancia de D. David , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa HORBAGÓN, S.L., y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 9 de julio de 2004, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando como desestimo la demanda formulada por D. David contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la tesorería General de la Seguridad Social y la empresa Horbagón, S.L. sobre recargo de prestaciones, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante. D. David, nacido el día 24 de septiembre de 1.945 , con D.N.I. nº NUM000 , está afiliado a la S. Social Régimen General con el nº NUM001 . SEGUNDO.- D. David trabaja para la empresa demandada Horbagón, S.L., como conductor de camión desde el día 25 de marzo de 2000, percibiendo una retribución mensual bruta con prorrata de pagas extras de 217,911 pesetas (Folios 245 a 260). TERCERO. La demandada Horbagón, S.L. tiene cubiertos los riesgos profesionales con Fremap Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la S. Social nº 61 estando al corriente de sus obligaciones.(Hecho conforme). CUARTO. El actor D. David sufrió un accidente de tráfico el día 10 de octubre de 2001 mientras prestaba sus servicios como conductor de camión para la empresa demandada. El accidente se produjo sobre las 7 horas de la mañana, en horas nocturnas y con fuerte lluvia y poca visibilidad, en la carretera Cádiz-Barcelona , sentido hacia Tarragona, en el punto kilométrico 1102 de la N-340, en el término municipal de El Perelló (Tarragona), por el carril de vehículos lentos, con suave ascensión y curva hacia la izquierda y peralte del lado derecho, cuando el vehículo circulaba a unos 70-80 km/hora y, tras ser adelantado por un camión trailer con cubierta de lona, de repente el camión se cruzó transversalmente en la calzada haciendo el efecto tijera y chocando contra la pared de roca de la margen izquierda, a resultas de lo cual la cabeza tractora se desprendió quedando en sentido inverso a la marcha y el trailer siguió su trayectoria hasta detenerse quedando con el enganche de la tractora girado hacia la izquierda en sentido contrario a la marcha. (Confesión , testifical y folios 7 a 15 y 53). QUINTO.- Con consecuencia del accidente el actor sufrió heridas graves que determinaron su declaración de incapacidad permanente total cualificada derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de conductor de camión por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 9 de septiembre de 2002, con Derecho a una prestación económica consistente en el 75 por ciento de la base reguladora de 1239,45 euros y efectos económicos desde el día 4 de septiembre de 2002. (Folios 16 y 17). SEXTO. El cuadro clínico residual consistente en: "Secuelas de accidente in itinere: limitación movilidad de rodilla derecha, claudicación a la marcha, limitación movilidad de muñeca y mano derecha. Disminución de fuerza en la misma." (Folio 17). SÉPTIMO. Las diligencias previas nº 1554/2001 del juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Tres de Tortosa fueron archivadas provisionalmente por Auto de Incoación y Archivo Provisional de 5 de noviembre de 2001. (Folio 165 vuelto). OCTAVO. No consta que la Inspección de Trabajo haya sancionado a la empresa demandada por falta de medidas de seguridad (Folios 51 a 53). NOVENO. En fecha 12 de julio de 2001 la Mutua Fremap efectuó la evaluación y análisis del puesto de trabajo, indicando que las mercancías transportadas "...son principalmente arcillas , áridos y abonos en las bañeras; tierras y gravas en los dumper; hormigón en la hormigonera y bicarbonatos y cementos en las cisternas". Entre las medidas que se recomiendan se encuentra la de: "Establecer criterios de realización de las tareas de mantenimiento según criterios del fabricante". "El control del vehículo debe ser exhaustivo y constará de tres etapas: 1. Inspección visual del Estado del vehículo. 2. Control de los documentos, Inspecciones técnicas obligatorias (control de la ficha de mantenimiento de los vehículos.) 3. Examen detallado para comprobar que no existen defectos en aspectos importantes como limitador de velocidad, el sistema de frenado, el de señalización o la emisión de gases. Tener en cuenta el mantenimiento y la puesta a punto del vehículo". (Folios 169 a 175). DÉCIMO. El actor conducía un tracto camión Mercedes Benz, 1848 LS, matrícula VP-....-IY de fecha 5 de julio de 2000 y con ITV en vigor hasta el día 10 de julio de 2002, la cual arrastraba un semirremolque, Interconsult, STF1 27 CAT , W-....-WCL, matriculado el día 25 de abril de 2000 y con una ITV válida hasta el día 11 de mayo de 2001. La cabeza tractora estaba dotada del elemento activo de seguridad consistente en sistema de frenos ABS, del que carecía el remolque. El remolque se encoentraba en buen Estado. (Folios 8 a 10 y 268). UNDÉCIMO. La profundidad de las bandas de rodamiento de las ruedas delanteras directrices de la cabeza tractora era de 10 milímetros y de 0 milímetros en las ruedas traseras motrices y de 10 milímetros en las ruedas del semiremolque. Ha quedado probado que el conductor conocía el mal Estado de las ruedas, sin que conste que lo hubiera notificado a la dirección de la empresa la cual dispones de una flora de unos sesenta camiones y es la que decide el cambio de ruedas, pero sin seguir un criterio periódico fijo, sino a instancias del conductor. Los neumáticos traseros de la cabeza tractora accidentada tenían más de doscientos mil kilómetros. (Folios 10 y 11). DUODÉCIMO.- Del atestado de los Mossos d'Escuadra de la Generalitar de Catalunya , se desprende como causa mediata del accidente la ausencia de dibujo de la banda de rodadura de las ruedas traseras de la cabeza tractora, unido al Estado del pavimento mojado. El mismo informe declara como causa principal y eficiente la "posible" falta de atención del conductor como consecuencia de una probable somnolencia o fatiga, "... ya que no se observan marcas o indicios de una maniobra evasiva para evitar salir de la vía por la margen izquierda de la circulación", según parecer del instructor actuante y sujeta a superior criterio. (Folio 11 y once vuelto). DECIMOTERCERO. El día 12 de agosto de 2003 el actor solicitó el recargo por falta de medidas de seguridad y por resolución de 19 de enero de 2004 fue denegada. (Folios 18 a 22). DECIMOCUARTO. Formulada reclamación previa el día 19 de diciembre de 2003, tras un trámite de suspensión de la vía administrativa, por Resolución de 29 de marzo de 2004 fue desestimada. La demanda ante el Decanato de los Juzgados de Castellón fue presentada el día 29 de abril de 2004, teniendo entrada en este Juzgado el día 30 de abril de 2004. (Folios 25 a 30).".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue debidamente impugnado por la empresa demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el trabajador, accidentado y demandante, con impugnación, contra la sentencia que desestima su pretensión de recargo de prestaciones y confirma la resolución del INSS por la que se deniega el recargo en las prestaciones por falta de medidas de seguridad en el accidente de tráfico sufrido por el trabajador el 10-10-01. Exclusivamente por el apartado c) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, en censura jurídica, aceptando así los hechos probados, se alega en el recurso infracción de los arts. 123 Ley General de Seguridad Social y arts. 14 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos laborales, en suma porque la empresa debe controlar el trabajo y debe ser responsable en todo caso, pues los neumáticos se hallaban en mal Estado. Son hechos probados , intangibles por consentidos, que el accidente ocurrió el 10-10- 01, a las 7 horas, siendo de noche y con lluvia muy intensa, trabajando el actor como conductor de un camión articulado, al ser adelantado por otro camión. Aunque los neumáticos estaban en mal estado y el remolque no había pasado la ITV, nada de ello fue causa del accidente , que se produjo al ser adelantado y producirse el efecto tijera, cruzándose en la calzada. Era el propio actor, como conductor, quien debía avisar a la empresa del mal Estado de los neumáticos, lo que no consta hiciese. Quedó en incapacidad temporal por lesiones en rodilla y muñeca y mano derechas, y después fue declarado en invalidez permanente total. La Inspección de Trabajo no propuso recargo ni sanción. Solicitó el actor al Instituto Nacional de la Seguridad Social la declaración del recargo, que se desestimó.

SEGUNDO.- Ante todo, es preciso formular las siguientes precisiones generales: 1.- El recargo en cuestión no es de tipo objetivo, no es una responsabilidad objetiva que sea menester imputar a la empresa en todo caso de accidente , incluso en todo caso de omisión de medidas de seguridad: no se organiza así en el art. 123 de la Ley de Seguridad Social , que no ha sido derogado, sino que es una responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad (T.S.J. Cataluña: 12-11-91; Asturias: 14-11-91; Madrid: 4-1-91; Sevilla: 9-10-91; Burgos: 17-10-91; esta Sala: 28-11-91, 4-3-92, etc.). 2.- Por su aspecto sancionador el recargo se interpreta de modo restrictivo (T. Supremo:11-7-97, 2-10-00), aunque no sea una propia sanción (T. Supremo:20-3-85; esta Sala: 31-1-90, 23-10-95, 9-5-96, etc.) , habida cuenta además de la presunción general de inocencia, que también funciona a favor de la empresa. 3.- Aunque exista infracción, no hay recargo si la infracción no es la causa directa del accidente, relación de causalidad que ha de probarse (TCT: 16-6-88; esta Sala: 13-6-95 etc.), y ser examinada en cada caso concreto y según sus propias circunstancias (T. Supremo: 28-9-99, 28-5-02, etc.). 4.- La infracción ha de ser de norma concreta, no genérica (por ejemplo , esta Sala: 21-4-92). Si se admitiese la infracción de precepto genérico para fundamentar el recargo, éste vendría a imponerse de modo objetivo, por el mero hecho del accidente (si se ha producido es que no se han tomado las medidas necesarias para que no se produzca). Y ya se ha dicho que la responsabilidad es subjetiva y culposa, no objetiva. Por eso sólo sirve, para el recargo, una infracción de norma concreta y específica , una "infracción trascendente" (T. Supremo, por ejemplo, 21-2-02). 5.- La imprudencia profesional del trabajador, que no elimina el concepto de accidente de trabajo, sí impide el recargo (T. Supremo: 20-3-85; esta Sala: 5-5-92, 12-7-94, etc.). 6.- Naturalmente, no cabe esta responsabilidad si el evento emerge por simple caso fortuito (TSJ Madrid:4-1-91 , Sevilla:9-10-91, etc.). 7.- El recargo es independiente de otro sistema de indemnización. Así, T. Supremo, Sentencia de 2-10-2000, seguida por las de 14-2-01 y 9-10-01: "independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción". La esencial regla de independencia y compatibilidad ex art. 123.3 LGSS, cabe entenderla reflejada y refrendada en el ulterior art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995), cuando dispone que "las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema". Este precepto claramente distingue tres tipos de responsabilidades que declara compatibles: a) Las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador , reguladas por esa misma ley.- b) Las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados.- c) Las indemnizaciones por recargo de prestaciones económicas, reguladas por el art. 123 de la Ley de Seguridad Social (TS.: 2-10-00, 9-10-01). Es evidente que el supuesto regulado en este art 123, el recargo de prestaciones, constituye una normativa propia y específica, independiente y cerrada, sin que resulte aplicable de modo directo ni analógico ninguna otra sobre responsabilidad empresarial. Así se entiende en las Sentencias del T. Supremo de 2-10-00, 14-2 y 9-10-01. Es distinta a la responsabilidad penal , civil, administrativa e incluso a la prestacional de Seguridad Social (y compatible con ellas), y se rige por distintas normas (TS.:2-10-00, etc.). La Ley 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos laborales no impone ni regula el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, más bien lo declara excluido y al margen de su normativa. En efecto, en el art.42,3 establece la compatibilidad de las responsabilidades basadas en la misma ley , y que califica de administrativas, "con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema". Es nítido que el recargo queda fuera de esta ley y de sus normas y se fijará "de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora...", que evidentemente es otra. Todavía en esta línea, el mismo art. 42, apartado 5, dispone que "la declaración de hechos probados en Sentencia firme del orden contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales , vinculará al orden social de la jurisdicción en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de la Seguridad Social". Quiere decir, con toda claridad, dos cosas: que lo que vincula al orden social es el tema fáctico solamente y su calificación como infracción, no la consecuencia jurídica de la responsabilidad , que es de competencia del orden social y puede no presentarse (por eso la norma dice "en su caso", es decir, no siempre); y que el recargo por falta de medidas de seguridad es algo ajeno a esta ley. Por eso el recargo que se examina no se rige por esa Ley 31/95, y no bastará nunca una infracción de sus normas para imponer el recargo. Esa infracción, si existe, podrá dar lugar o no al recargo, en función de las propias normas reguladoras de éste; y la calificación como infracción (la existencia de la infracción) no implica la consecuencia jurídica de la responsabilidad , que es de competencia del orden social y puede no presentarse: por ejemplo, a falta de relación de causalidad entre infracción y accidente. Las consecuencias de la Ley 31/95 sólo son administrativas (las sanciones que prevé) , nunca prestacionales. Por eso es insuficiente la mención de los preceptos infringidos de esa ley para imponer el recargo en cuestión. en el orden social.- 8.- Prescribe el derecho a reclamar el recargo por el plazo general de las prestaciones de Seguridad Social, cinco años (cuatro desde 2000), aunque fuese imprescriptible el Derecho a la prestación que se recarga , y así lo consagra la jurisprudencia unificadora del T. Supremo, por ejemplo en Sentencia de 20-2-02.

TERCERO.- En el caso presente, haciendo aplicación de la anterior doctrina y normativa, y con los hechos probados, ha de ser desestimado por completo el motivo y el recurso del trabajador, por las siguientes razones: A) No se puede fundar el recargo en preceptos meramente genéricos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales que son preceptos de carácter general, no aptos para imponer el recargo al no ser medidas concretas, respecto a falta de medidas de seguridad. Puestos a utilizar esas reglas genéricas , no se olvide que el art. 19 ET previene que los mismos trabajadores reclamen ante la empresa o la Inspección si observan defectos de medidas de seguridad, lo que aquí no consta. Y vendría a significar , en ese plano de preceptos generales, que si no ha habido esas protestas documentadas es que no ha habido infracción de seguridad, o que el accidente se debe a negligencia de esos órganos de los trabajadores que no denuncian la referida situación. En el mismo sentido y a la misma consecuencia lleva el art. 21, 2 y 3 de la Ley 31/1995, de 8 noviembre. B)) No hay infracción de medida concreta de seguridad, pero de entenderse que la hay faltaría la imprescindible relación de causalidad entre la infracción y el accidente, porque se ignora cómo se ha producido éste en realidad, según el relato probado. Y si no se conocen perfectamente los hechos, es jurídicamente imposible establecer una responsabilidad de un tercero. Pueden ser muy variadas las causas del accidente , es cierto, y una de ellas pudo ser el descuido del propio trabajador, o el caso fortuito. No se sabe. Y así no puede sancionarse a nadie. Lo que lleva a desestimar la demanda y el recurso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. David contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. Dos de Castellón de fecha 9 de julio de 2004 en virtud de demanda formulada contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa HORBAGÓN, S.L., y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario , doy fe.