Sentencia Social Nº 3312/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3988/2009 de 06 de Mayo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0070284

fc

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 6 de mayo de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3312/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Visitacion frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 6 de Febrero de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 1063/2008 y siendo recurrido -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de Diciembre de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de Febrero de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Que debo desestimar y desestimo totalmente la demanda formulada por doña Visitacion , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que pretendía pronunciamiento que declarase que se halla afecta de incapacidad permanente en los grados de total, como pretensión principal, o parcial, como pretensión subsidiaria, para su profesión habitual derivadas de accidente no laboral".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º - La parte actora doña Visitacion , nacida el 09/06/1970, titular de D.N.I. nº NUM000 , afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM001 , de última profesión habitual peón en empresa de reciclaje, acredita cotizaciones por suma global de 965 días -con los asimilados por pagas extras y computando los periodos en que percibió prestación contributiva de desempleo- en el periodo 17/11/1997 a 19/05/2000.

Ha figurado inscrita como demandante de empleo, habiendo sido baja por no renovación de la demanda, en los siguientes periodos: 18/11/1999 a 21/02/2000, 11/04/2000 a 13/07/2000, 21/03/2001 a 22/06/2001, 04/09/2002 a 26/09/2005, 08/11/2005 a 10/02/2006, 20/02/2006 a 28/05/2008, 09/06/2008 a 10/12/2008 y 16/12/2008 a 04/02/2009.

2º - La base reguladora mensual de la prestación periódica que postula es de 571,76 euros para la incapacidad permanente total, derivada de accidente no laboral.

De 477,23 euros para la incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común.

Y de 699,90 euros para la incapacidad permanente parcial.

3º - El 20/04/2001, sufrió accidente no laboral del que resultó fractura de fémur, tibia y maleolo tibial de pierna derecha.

4º - Sentencia del Juzgado de lo Social nº 28 de Barcelona, de fecha 07/04/2004 , dictada en autos seguidos al nº 307/2003, tras establecer que la actora presentaba al momento del hecho causante: "Fractura diafisiaria conminuta del fémur derecho, fractura transversa del tercio distal de la tibia derecha, fractura abierta de grado II maleolar derecha, todas ellas tratadas con material de osteosíntesis. Mínima limitación de la movilidad en tobillo derecho", desestimó la demanda formulada por la actora que impugnaba resolución del INSS que declaró que no se encontraba afecta de incapacidad permanente en grado alguno y que no acreditaba el periodo de cotización mínimo exigido.

Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Catalunya, de fecha 05/10/2005 , dictada en Rollo de Suplicación 6402/2004, aunque desestimó el recurso de suplicación formulado por la actora, declaró que, en el hecho causante, si se hallaba en situación de alta o asimilada al alta, por desempleo involuntario, y sí rellenaba la carencia necesaria al derivar las dolencias de la contingencia de accidente no laboral.

5º - Solicitó, de nuevo, la prestación periódica, el 16/07/2008, por enfermedad común.

E incoado expediente de incapacidad permanente, emitió dictamen l'ICAM, el 27/08/2008, que recogía como dolencias: "Fractura de fémur, tibia y maleolo tibial de extremidad inferior derecha en 2001. Secuelas con rigidez a nivel del tobillo" y resolvió la Dirección Provincial del I.N. S.S. en Barcelona, el 30/09/2008 , declarando que no procedía declararla afecta de incapacidad permanente en grado alguno porque no acreditaba requisito de incapacidad permanente y porque no reunía el periodo mínimo de cotización exigido.

6º - Consta el agotamiento de la vía administrativa previa, mediante desestimación de reclamación previa por resolución expresa de 11/11/2008, en la que se reiteraba que la actora no acreditaba el periodo de cotización exigido.

7º - Padece: Antecedentes de fractura de fémur, tibia y maleolo tibial de extremidad inferior derecha en 2001, con secuelas con rigidez a nivel del tobillo en menos del 50%, discreto edema y cicatriz a nivel de cara interna posterior.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión principal planteada por la parte actora en su demanda de que se la declare en situación de invalidez permanente total y también la subsidiaria de que se le declare en situación de invalidez permanente parcial . Frente a este pronunciamiento se alza la referida demandante que articula su recurso en base a los apartados B y C ) de la Ley Procesal Laboral.

No es posible estimar el primer motivo del recurso que persigue la revisión del ordinal de hechos probados en el que se recogen las dolencias del trabajador demandante. Al respecto constan en autos informes médicos contradictorios en relación al estado de la parte actora frente a los cuales el juzgador " a quo " ejercitó su facultad de libre valoración de la prueba con arreglo a lo dispuesto en el art. 97 del texto procesal citado, sin que la Sala aprecie error en tal valoración . Por lo dicho, debe prevalecer la convicción del Juzgador de instancia.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el Apdo. C) del Art. 191 de la Ley Procesal Laboral se denuncia a continuación la infracción del Art. 137-4 de la LGSS .. Una reiterada doctrina jurisprudencial pone de relieve que la valoración de la invalidez permanente debe realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas e los padecimientos del trabajador en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia

En el caso que aquí se examina, las dolencias que la parte demandante padece y que se reflejan en el relato histórico de la sentencia configuran un cuadro que no ha de impedir al misma el correcto desempeño de las principales tareas de su profesión habitual de peón de empresa de reciclaje cuyos requerimientos ergonómicos podrá seguir cumpliendo en adecuadas condiciones de productividad y eficacia . Consecuentemente la Sala ha de concluir que el recurrente no se halla en la situación que el Art. 137-4 de la LGSS contempla.

Se denuncia también infracción del Art. 137-3 de la LGSS . Este precepto señala que se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33º en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirla la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Esta Sala ha venido señalando que para que pueda reconocerse una situación de incapacidad permanente parcial es necesario que las lesiones que presente quien la solicita le obliguen para desempeñar su trabajo habitual a emplear un esfuerzo físico superior, lo cual entraña que su trabajo resultará mas penoso o peligroso, lo que equivale en suma a conjugar el rendimiento con el esfuerzo normal para obtenerlo. En este caso no existe en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida elemento fáctico que permita deducir que se ha producido una disminución no inferior al expresado 33º en el rendimiento normal del trabajador para su profesión y en consecuencia procede la integra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia .

VISTOS los preceptos legales y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Visitacion contra la sentencia de 6 de Febrero de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 11 de Barcelona en autos 1063-08 de aquel juzgado seguidos a instancia de la hoy recurrente contra el INSS en reclamación de invalidez permanente y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse recurso de casación para la unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del Art. 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 227 y 228 del texto procesal laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social intente interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, consignará como depósito la cantidad de 300 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, en la Oficina núm. 2015 sita en Ronda de Sant Pere, nº 47 de esta Sala nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO, oficina indicada en el párrafo anterior, nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en éste Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.