Sentencia Social Nº 3313/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1287/2011 de 25 de Junio de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2009 0000265 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001287 /2011 PM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000113 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de FERROL

Recurrente/s:NAVANTIA,S.A., IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. EN LIQUIDACION

Abogado/a:FRANCISCO JAVIER GARCIA RUIZ, JORGE MANUEL VAZQUEZ MIRANDA

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Estela

Abogado/a:MANUEL CASAL FRAGA

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a veinticinco de Junio de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1287/2011, formalizado por NAVANTIA,S.A., IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. EN LIQUIDACION, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento DEMANDA 113/2009, seguidos a instancia de Estela frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, NAVANTIA,S.A., IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. EN LIQUIDACION, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Estela presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, NAVANTIA,S.A., IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. EN LIQUIDACION, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cinco de Noviembre de dos mil diez .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D. Amadeo , nacido el NUM000 /1941, y de profesión habitual Tubero, prestó servicios en el periodo del 17/12/1982 al 31/05/1999 por cuenta y dependencia de la entonces Empresa Nacional BAZÁN de C.N.M., S.A., (posteriormente Izar Construcciones Navales S.A.), empresa dedicada a la actividad de construcción naval. SEGUNDO.- Fallecido D. Amadeo el 16/09/2008, su esposa, Estela , solicitó ante la entidad gestora pensión de viudedad que le fue reconocida por resolución del INSS defecha 24/09/2008 con efectos económicos del 01/10/2008. TERCERO.- Disconforme con la anterior resolución por Dª Estela se formuló reclamación previa de fecha 16/09/2008, instando le fuera reconocida la pensión por la contingencia de enfermedad profesional, reclamando, asimismo, el abono de la indemnización especial a tanto alzado. CUARTO.- La causa directa del fallecimiento de D. Amadeo fue el padecimiento de un mesotelioma epitelioide malingno en pleura izquierda. la prestación por la de tenerse en cuenta en de D. Amadeo ascendería mientras que la base en cuenta en su cálculo ascendería a la suma de QUINTO.- La base reguladora de contingencia de enfermedad profesional su cálculo la fecha del fallecimiento a la suma de 2.502,06 euros/mes, reguladora de la prestación de tenerse la fecha de su jubilación, NUM000 /2006 2.368,06 euros/mes. SEXTO.- La empresa E.N.Bazán C.N.M., S.A., eliminó la utilización de material de aislamiento con contenido de amianto en buques de nueva construcción desde el año 1980. Desde entonces sólo se manejó amianto cuando se trata de buques en proceso de reparación y que proceden a desforrar los elementos de recubrimiento de calderas, tuberías, etc, recubiertas con materiales con contenido en amianto y la sustitución por otros materiales exentos del mismo. Por los servicios médicos de la empresa entonces ya IZAR se le realizó a D. Amadeo un reconocimiento médico postocupacional el día 25/09/2001 siendo el resultado del mismo la apreciación en la radiografía de torax de discretos engrosamientos pleurales bilaterales de predominio izquierdo que el servicio médico de IZAR calificó como posiblemente secundarios a exposición a amianto. SÉPTIMO.- La Empresa Nacional Bazán de Construcciones Militares S.A., previa fusión por absorción en 2000 de Astilleros Españoles de Madrid, Fene, Manises, Cadiz, Sestao, Sevilla, y Puerto Real cambió su denominación social por la de Izar Construcciones Navales S.A., en enero de 2001. Izar Construcciones Navales S.A., procedió a constituir la mercantil New Izar S.L., mediante escritura pública autorizada de fecha 30/07/2004. Posteriormente, New Izar S.L., procedió a la ampliación de su capital social mediante la emisión de participaciones sociales que fueron asumidas por parte de Izar Construcciones Navales mediante la aportación no dineraria consistente en la rama de actividad militar constituida por las factorias de Ferrol, Fene, Cartagena, Puerto Real, San Fernando y Cadiz y el Centro Operativo de Madrid, que comprenden instalaciones, existencias, instrumentos de trabajo, mobiliario y demás elementos que directa o indirectamente estén afectos a la explotación de la rama de actividad trasmitida, conjunto económico capaz de funcionar por sus propios medios, comprendiendo, asimismo, dicha ampliación los contratos de todo tipo y naturaleza vinculados a la actividad transmitida, pagos, gastos, cargas, deudas, contribuciones, derechos y obligaciones de cualquier género, que se deriven de la titularidad de la rama de actividad transmitida. Posteriormente por escritura pública autorizada en fecha 04/01/2005 Izar Construcciones Navales S.A., transmitió a la Sociedad Industrial de Participaciones Industriales (SEPI) el pleno dominio de las participaciones sociales que le pertenecían en la sociedad. En marzo de 2005 New Izar SL., cambia su denominación social por la de Navantia S.L., y a su vez Navantia S.L., se transformó en Navantia S.A., en octubre de 2005. En abril de 2005 Izar Construcciones Navales S.A., inicia su proceso de disolución y pasó a denominarse Izar Construcciones Navales en Liquidación S.A., asumiendo la responsabilidad de los trabajadores de 52 años o más años afectados por el último ERE en 2005 en todos los centros.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que resolviendo las excepciones opuestas a la demanda en el sentido al que se refiere el fundamento de derecho único, y estimando la demanda formulada por Da Estela contra INSS y TGSS, las empresas IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A., EN LIQUIDACION, y NAVANTIA S.A., debo declarar y declaro el derecho de la demandante al percibo de la pensión de viudedad correspondiente, por fallecimiento derivado de contingencia profesional, sobre la base reguladora de 2502,06 euros/mes, así como su derecho a percibir la indemnización a tanto alzado de seis mensualidades de la referida base reguladora, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración así como a la entidad gestora a su abono.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta por la parte actora declarando que la contingencia aplicable a las prestaciones de viudedad, orfandad e indemnización a tanto alzada reconocidas es la de enfermedad profesional condenado al INSS y a la TGSS al abono de las prestaciones correspondientes con la base correspondiente indicada y con absolución de las empresas demandadas.

Contra dicho pronunciamiento se recurre por la representación procesal de la empresa IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. EN LIQUIDACIÓN construyendo el recurso de suplicación en base a dos motivos de revisión de los hechos declarados probados, al amparo del art. 191 b) de la LPL y al amparo del art. 191 c) de la LPL . Recurre asimismo en suplicación la representación letrada de la empresa NAVANTIA S.A. en base a dos motivos de recurso: el primero para revisar los hechos declarados probados y el segundo para examinar la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia. La parte actora ha impugnado los dos recursos de suplicación interpuestos contra la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Empezaremos por razones lógicas con el recurso de la empresa IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. EN LIQUIDACIÓN, y en lo que se refiere a las revisiones planteadas, se pretenden las siguientes modificaciones del relato fáctico elaborado por el magistrado de instancia:

1.-Que se modifique el hecho probado primero de modo que se adiciones al final lo siguiente: '(...) en el Centro de Taller de Tuberos, encuadrados en el área del astillero (nueva construcción).'.

Se sustenta en la certificación de destinos laborales obrante al folio 135. Se accede a los efectos de la posible trascendencia que la adición pudiera tener en relación a la cuestión litigiosa.

TERCERO.-En el siguiente motivo de su recurso, la recurrente IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. EN LIQUIDACIÓN, al amparo del art. 191 c) de la LPL , cuestiona la calificación de la contingencia como enfermedad profesional alegando la infracción del art. 116 de la LGSS . El artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social nos dice que se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional. De esta forma el cuadro debiera contemplar dos encadenamientos causales sucesivos, uno entre actividad y riesgo y uno segundo entre riesgo y enfermedad.

Conviene recordar que, nuestro ordenamiento jurídico, a efectos de las prestaciones dispensadas por el sistema público de Seguridad Social, configura la enfermedad profesional como aquella que se contrae a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades específicamente detalladas en una lista oficial y en virtud, precisamente, de la acción de elementos o sustancias igualmente tasados. Por tanto, no cabe identificar enfermedad profesional con enfermedad contraída por razón del trabajo. Su concepto legal es mucho más reducido, al precisarse que, además de ese requisito, concurra que tanto la enfermedad como la causa que la produce sean algunas de las que, por razón de la asiduidad con que se ocasiona, figuran en una lista oficial. De no estar incluidas en el cuadro de enfermedades profesionales y, sin embargo, venir exclusivamente ocasionada por razón del trabajo desempeñado, su tipificación correcta es la de accidente de trabajo ( art. 84.2, e) LGSS de 1974 y art. 115.2, e) LGSS de 1994 ). Falta de identificación que se corrobora con el examen de su peculiar régimen jurídico, demostrativo de que la razón de ser de la enfermedad profesional no radica en que la enfermedad provenga del trabajo, sino en el modo-mediante una acción lenta-y lugar-uno en el que esa circunstancia no sea excepcional- en el que éste la origina. Estamos, por tanto, ante una pequeña parcela de lo que, en principio, sería accidente de trabajo, que por la peculiaridad del modo y lugar en que se ocasiona, lleva al legislador a desgajarla de esa consideración legal para constituir un riesgo específico, dotándole de un régimen jurídico que, sobre un sustrato común con el que protege el riesgo de accidente laboral, singulariza unas reglas específicas destinadas a incrementar la protección del trabajador o a resolver los arduos problemas que suscita el modo en que aquélla ha de darse: por ejemplo, sobre qué salario calcular la base de la prestación o cómo determinar la responsabilidad de su pago, pues ha de tenerse en cuenta que la acción larvada de la enfermedad puede hacer que ésta desarrolle sus efectos invalidantes o mortales cuando ya no se trabaja en empresa con riesgo de contraerla, y tampoco permite conocer en qué momento lo fue, cuando sería preciso determinarlo en los supuestos en que se haya prestado servicios a varias (o, incluso, a una sola, si ésta cambió de aseguradora del riesgo profesional). En tal sentido, el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de septiembre de 1992 declaró que la diferencia entre el accidente de trabajo y la enfermedad profesional no afecta a aspectos esenciales de la definición legal sino a determinados aspectos accesorios de la misma, como el de la prueba del nexo causal lesión-trabajo, que es necesaria en el caso de accidente de trabajo y no lo es, por el juego de la presunción legal, en las enfermedades profesionales. La lista oficial se aprobó en su día por R.D. 1995/1978, de 12 mayo, estando en vigor desde el 1-1- 2007, el RD 1299/2006 de 10 de noviembre estableciéndose en ambas normas, una presunción de que la enfermedad profesional presente en la lista oficial se debe al trabajo que se realiza y a las sustancias mencionadas sin que se necesite la prueba del nexo causal.

Es dudoso, no obstante, si dichas presunciones tienen carácter «iuris et de iure» o pueden considerarse como meras presunciones «iuris tantum», que podrían desvirtuarse mediante una prueba suficiente que acredite que el correspondiente agente mórbido no ha estado jamás presente en la vida laboral del beneficiario o que la patología invalidante tiene una causa distinta a aquél. La jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha despejado la duda concluyendo que la presunción es meramente iuris tantum teniendo en cuenta que el art. 116 de la LGSS ( que es el precepto que establece la presunción) tiene en materia de Seguridad Social la finalidad meramente instrumental de facilitar la acreditación de la protección reforzada de los riesgos profesionales, y no la finalidad sustantiva de diferenciar de manera significativa la intensidad de la protección dispensada. En otras palabras, la consecuencia principal de la calificación radica más bien en la «prueba del nexo causal lesión-trabajo» para la calificación de laboralidad; en virtud de la presunción contenida en el art. 116 LGSS , de modo que tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas; así lo ha afirmado el T.S. en Sentencia de 14 de febrero de 2006 ( Recurso nº 2990/2004 ).

En suma, la presunción legal del citado precepto es una presunción sobre el régimen de la prueba, es decir, una presunción iuris tantum que admite en principio prueba en contrario, y no una ficción jurídica o presunción iuris et de iure, relativa al régimen jurídico sustantivo de un determinado supuesto de hecho.

En el mismo sentido, aún cuando no afirma expresamente el carácter iuris tantum de la presunción legal, la STS de 20 de diciembre de 2007 ( Recurso nº 2579/2006) en donde se señala que la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 19 de mayo de 1986 , ha venido señalando, que a diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la 'prueba del nexo causal lesión- trabajo' para la calificación de laboralidad; 'en virtud de la presunción contenida en el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas'- sentencias de 25 de septiembre de 1991 (rec. 460/1991 ); 28 de enero de 1992 (rec. 1333/1990 ); 4 de junio de 1992 (rec. 336/1991 ); 9 de octubre de 1992 (rec. 2032/1991 ); 21 de octubre de 1992 (rec. 1720/1991 ); 5 de noviembre de 1991 (rec. 462/1991 ; 25 de noviembre de 1992 (rec. 2669/1991 ), 'mientras que sí se pide en principio en los accidentes de trabajo en sentido estricto'.

En este contexto, procede acudir al anexo I del R.D. 1299/2006 de 10 de noviembre que recoge el Mesotelioma de pleura como enfermedad profesional siendo ésta la causa directa del fallecimiento del actor (hecho probado cuarto) y dicha patología listada como enfermedad profesional se describe como derivada de la exposición al amianto en la actividad de construcción naval y en aplicación de la anterior doctrina, acreditado que el actor ha trabajado toda su vida laboral en la construcción naval y más en concreto, en los Astilleros de Bazán, así como que el fallecimiento se produjo por una patología de las listadas en la referida norma, no es preciso que se acredite la conexión causal entre la lesión y el trabajo sino que se presume que éste existe (nexo causal). Y dicho nexo causal no se ha roto, antes al contrario pues a lo anterior, debemos añadir que también se ha acreditado que, en efecto, existió exposición del trabajador fallecido al amianto como se desprende del reconocimiento médico del año 2001 en el que ya se aprecian engrosamientos pleurales bilaterales que el servicio médico de empresa calificó como posiblemente secundario a exposición a amianto (hecho probado sexto). Y de todos modos se acredita también la presencia de la sustancia o agente mórbido en la actividad puesto que si bien es cierto que a partir de los años 80, la construcción naval dejó de usar dicho material, la empresa no sólo se dedica a la nueva construcción sino también a la reparación de buques, en donde es preciso realizar labores de desforrado de elementos que recubren las calderas, tuberías; así lo señala el juez en fundamento de derecho único letra g), actividad ésta en donde sí se libera polvo de amianto y sin que se halla acreditado que su destino en 'nueva construcción' sobre el papel suponga, en la realidad, la no realización de estos trabajos de reparación de de buques, prueba que a la parte recurrente le incumbía probar precisamente por ser a su costa la carga de romper el nexo causal que la norma reglamentaria establece. En definitiva el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.-En lo que respecta al recurso de la empresa NAVANTIA, la misma propone en primer lugar la revisión del hecho probado SÉPTIMO para adicionar al mismo lo siguiente: 'De conformidad con lo determinado en el ET, dicha rama de actividad comprende todo el personal de las factorías de Ferrol, Cartagena, San Fernando, Puerto Real, Cádiz, Fene y Centro Corporativo de Madrid, salvo todos aquellos nacidos antes del 31 de diciembre de 1952, inclusive, con cinco años de antigüedad reconocida en la empresa y los que voluntariamente se acojan a las bajas incentivadas'. Se sustenta en el documento nº 20 de la prueba de NAVANTIA (folio 237). Se accede a lo que se interesa por la trascendencia que pueda tener para resolver la cuestión litigiosa.

En el mismo motivo, se insta una segunda revisión que concierne al mismo hecho probado séptimo a los efectos de introducir un párrafo al final del siguiente tenor: 'La sociedad IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, en liquidación continúa haciendo frente a todos los compromisos adquiridos, entre los que se encuentran los de todos sus trabajadores pasivos'. Se sustenta en el documento nº 29 de Navantia (FOLIO 246). Se accede a lo que se interesa por la trascendencia que pueda tener para resolver la cuestión litigiosa.

QUINTO.-Por lo que se refiere al segundo motivo del recurso de Navantia S.A. con amparo en el art. 191 c) de la LPL en el mismo se alega la infracción del art. 44 del ET en relación a la Directiva 2001/2023de 12 de marzo alegando que ninguna relación le vinculó con el trabajador fallecido y que no existe con carácter general la sucesión empresarial entre Navantia S.A. e IZAR.

La cuestión radica en que debe entenderse por transmisión. El art. 44 del E.T . en su redacción originaria no definía el concepto de transmisión o sucesión o traspaso (término éste utilizado por la Directiva 2001/23/CE de 12 de marzo). Esa falta de definición legal determinó que fueran los tribunales los que tuvieran que decidir e interpretar cuando estábamos ante una sucesión empresarial. El criterio utilizado era básicamente el de la transmisión de los elementos patrimoniales que forman la organización productiva. Sin embargo, como señala la S.T.S.J de Valencia de fecha 27 de febrero de 2003 : 'El problema surge cuando no se produce la efectiva transmisión de los elementos patrimoniales citados...'. En este sentido el Tribunal europeo ha realizado una interpretación amplia, con la finalidad de extender las garantías laborales, incluso a los supuestos de contratas, y para ello se ha centrado en lo que denomina la identidad económica. Y en este sentido se expresó la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas 10 de diciembre de 1998 (TJCE 1998309), casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal, que otorgan una especial consideración a los supuestos que afectan a sectores en que los elementos patrimoniales se reducen a «su mínima expresión y la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra», porque en esos supuestos se entiende que «un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica» a efectos de transmisión «cuando no existan otros factores de producción» y que si el nuevo concesionario «se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y competencia, del personal que su antecesor destinaba a dicha tarea» puede entenderse que dicho empresario adquiere «el conjunto organizado de elementos que le permite continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable», incluso, cuando se dé la circunstancia «de que el personal del cedente fuera despedido solamente unos días antes de la fecha en que el cesionario se hizo cargo del personal, lo que demuestra que el motivo de despido fue la transmisión» ( STJCE 24 de enero 2002 [TJCE 200229], caso TS, SA). Este concepto de sucesión basado en la identidad económica o empresa/actividad dio paso después a un concepto más cercano a la idea de empresa/organización. Esta evolución de la jurisprudencia comunitaria es una de las causas que dio lugar a la nueva Directiva 2001/23/CE y así lo dice la misma expresamente en los Considerandos y entre otras reformula el concepto de traspaso. Esta directiva ha sido traspuesta a nuestro derecho interno en el artículo 44 del E.T . que fue objeto de nueva redacción por la LMURMT.

El art. 44 2º ET refiere la sucesión de empresa a la transmisión que afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria (fórmula tomada de la Directiva 2001/23/CE). Para las situaciones de concurso, la Ley Concursal en sus arts. 100 2 º y 149 2 º establece también cual es el régimen jurídico trasponiendo así también la Directiva para casos de crisis empresarial. Así se dice que la dicha Ley Concursal es la adecuación del ordenamiento jurídico español a la Directiva 2001/23/CE del Consejo de 12 de marzo reguladora del mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas y en cuyos artículos 5 a 7 se regula la transmisión de empresa en situaciones de insolvencia flexibilizando las exigencias tanto respecto de la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario de las deudas laborales anteriores a la transmisión como respecto al mantenimiento de condiciones de trabajo y prohibición de despedir con causa en la propia transmisión pues el art. 44 del E.T . no regula ni matiza qué ocurre en caso de situación de insolvencia o concurso pero sin que se altere o modifique el concepto de transmisión.

En cambio la LC en su art. 100 2 º establece la posibilidad de que el convenio incorpore medidas de transmisión de la empresa exigiendo la continuidad de la actividad y por otro lado el pago de los créditos de los acreedores (se entienden incluidos los laborales) en los términos expresados en la propuesta de convenio, lo que debe ser interpretado como que permite que el convenio excuse de las deudas laborales anteriores a la transmisión al cesionario sin perjuicio de que para la modificación, suspensión o extinción colectiva deba acudirse a los arts. 64 y 66, cumpliéndose así en este último caso los derechos de información y consulta colectiva. En el caso enjuiciado, no estamos ante una situación de crisis empresarial en el sentido de la Directiva, esto es, una quiebra o suspensión de pagos (ahora concurso de acreedores) sino de una serie de circunstancias de tipo político, financiero y económico que determinaron la suerte de las empresas recurrentes y tampoco ha resultado acreditado en modo alguno que Navantia S.A. e Izar Liquidación firmaran o suscribieran acuerdo alguno que liberara a la primera de las obligaciones o responsabilidades asumidas por la segunda.

Así se constata que la empresa New Izar S.L. unipersonal constituida en fecha 30 de julio de 2004 que luego pasó a ser Navantia S.A. tuvo por única socia a IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. quién como tal, aporta la rama de actividad militar y dentro de ella, la Factoría o Centro de Ferrol. Que dicha aportación lo es, además, en los términos que expresamente se establecen, así con entrega de las instalaciones, existencias, instrumentos de trabajo, mobiliario y demás elementos directa o indirectamente afectos a la explotación de la actividad transmitida y el cual constituye un conjunto económico capaz de funcionar por sus propios medios. Que por lo tanto la actual NAVANTIA S.A. ha sucedido en dicha actividad económica en el sentido definido por la Directiva del 2003 y del art. 44 del E.T . (que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria) a IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. y en dicha actividad económica o rama de actividad estaba integrado el actor. El hecho de que parte de los trabajadores del centro de trabajo de Ferrol que se transmitió no pasaran a la empresa New Izar S.L. unipersonal que luego pasó a ser Navantia S.A. no puede impedir la consideración de sucesión empresarial toda vez que, de entrada no consta cuantos trabajadores en esas circunstancias (de 52 años o mayores) permanecieron en IZAR liquidación, pero lo que queda claro es que, a sensu contrario, el resto sí pasó a formar parte de la nueva empresa y ese traspaso de personal que evidentemente debió ser relevante junto con el traspaso de medios materiales conduce a la existencia de una real y objetiva sucesión empresarial siendo en la actualidad Navantía S.A. quién explota la factoría de Ferrol, de modo que, cabe concluir, del mismo modo que lo ha hecho el juez de instancia que sí podemos hablar de una sucesión empresarial entre las empresas codemandadas, lo que conlleva, en aplicación de las garantías establecidas en el art. 44 del E.T . que Navantía S.A. responda de forma solidaria con la empresa codemandada de la responsabilidad que en su caso se produzca de la determinación de contingencia ahora declarada.

Por último, conforme se acredita (en la elevación a público de los Acuerdos Sociales de aumento de capital social de New Izar S.L. de fecha 3 de enero de 2005), el pacto alcanzado en relación al personal (se entiende laboral) excluyendo a todos aquellos nacidos hasta el 31 de diciembre de 1952, inclusive, con cinco años de antigüedad en la empresa, y los que voluntariamente se acojan a las bajas incentivadas, tenga efectos frente al causante al tratarse de un mero acuerdo de voluntades o pacto entre las empresas en cuestión. De este modo se procederá a desestimar el recurso de Navantia S.A.

SEXTO.-Conforme al art. 233 de la LPL procede imponer las costas del recurso a cada una de las empresas demandadas recurrentes vencidas en su recurso y que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 200 euros.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa IZAR C.N. S.A. en liquidación y desestimando el recurso de NAVANTIA S.A. contra la sentencia de fecha 5 de noviembre del año 2010, dictada por el Juzgado de lo Social número uno de los de Ferrol , en proceso sobre determinación de contingencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia Procede imponer las costas del recurso interpuesto por IZAR C.N. S.A. en liquidación a la referida empresa al ser éste desestimado y que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 200 euros y del mismo modo a la empresa NAVANTIA S.A. por el mismo importe de 200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.