Sentencia Social Nº 3314/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 796/2011 de 01 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Rº.796/11 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL DE SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO: Presidenta

DÑA. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a uno de diciembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3314/11

En el Recurso de Suplicación interpuesto por MAMPOWER TEAM EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL SAU contra la sentencia del Juzgado de lo Social número NUEVE de los de SEVILLA, Autos nº 875/10; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos se presentó demanda por Rodrigo contra AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA , KONECTA BTO S.L. Y MANPOWER TEAM EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SAU se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 23/10/10 por el juzgado de referencia en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

l°) En fecha de 1/03/10 la empresa KONECTA BTO SL suscribió un contrato administrativo de servicios con la AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, por el que se materializaba la resolución de 26/11/09 del citado organismo para la contratación del servicio de Información Tributaria, adjudicándose a la citada empresa. Con posterioridad , las empresas KONECTA BTO SL y MANPOWER TEAM EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SAU suscribieron el 12/04/10 un contrato de Puesta a Disposición de trabajadores, con cualificación consistente en experiencia en puesto similar, como refuerzo extraordinario del servicio telefónico de información tributaria prestado por la A.E.A.T., como consecuencia del incremento de llamadas durante el periodo de presentación de la declaración de I.R.P.F. correspondiente al ejercicio 2009 , abarcando una duración del 12/04/10 al 30/06/10. En virtud de este contrato, la empresa MANPOWER procedió a contratar y a poner a disposición de KONECTA BTO los trabajadores que constan en el listado obrante a los folios 71 a 75 del Tomo III de las actuaciones.

2°) El actor Rodrigo , mayor de edad y con DNI N° NUM000 venía prestando sus servicios retribuidos por orden y cuenta de la demandada MANPOWER TEAM EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SAU desde el 12/04/10, con la categoría profesional de Teleoperador (incluido en el grupo profesional Nivel II del Convenio Colectivo Estatal del sector de Contact Center, BOE 20/02/08), un salario diario por todos los conceptos de 36,05 ? euros y una jornada laboral de 27 horas semanales, haciéndolo formalmente en virtud de un contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio determinado, cuyo objeto era la "emisión/recepción de llamadas, motivado por obra o servicio. Refuerzo extraordinario del servicio telefónico de información tributaria prEstado por la EAET , como consecuencia del incremento de llamadas durante el periodo de presentación de la declaración de IRPF correspondiente al ejercicio 2009".

3°) La duración del citado contrato, según su cláusula 4% era hasta la finalización de la obra, añadiendo que venía supeditada al cumplimiento del contrato de Puesta a Disposición en virtud del cual se había celebrado, por lo que a la finalización del mismo, el contrato del actor finalizaría automáticamente al amparo de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de Trabajo Temporal. Asimismo , mediante un anexo se adicionó al contrato del actor una cláusula del siguiente tenor: "La duración del contrato será lo que dure la obra o servicio objeto de contrato de trabajo. No obstante dadas las especiales características de la actividad, se estará en cuanto a la duración del mismo a los posibles cambios, ampliaciones o reducciones del equipo que la empresa usuaria establezca en función de los objetivos establecidos. Se acuerda por tanto entre ambas partes, la Resolución del presente contrato cuando por disminución del volumen de la obra o servicio contratado sea innecesario el número de trabajadores contratados de forma proporcional a la disminución de la obra o servicio".

4°) Las funciones del actor, al atender las llamadas del servicio de información tributaria, consistían en responder a las preguntas de los contribuyentes conforme a la formación previa recibida por parte de la Agencia Tributaria y a los manuales entregados por ésta en relación con la declaración de la Renta 2009, a saber, práctico, de ayuda , de preguntas frecuentes, guía y borrador. Para el caso de que la pregunta realizada no se encontrara incluida en los materiales aportados o excediera de los conocimientos proporcionados por la formación previa , el actor tenía que derivar la llamada al Coordinador o a la propia Agencia Tributaria.

5°) El día 11/06/10 la empresa MANPOWER entregó al actor la comunicación cuyo tenor literal obra al folio 4 del Tomo III de las actuaciones, que se da reproducida, y en la que se procedía al cese del actor con efectos del día de la fecha por haber finalizado los trabajos por los que fue contratado. Asimismo, la empresa procedió en dicha fecha al abono al actor en la última nómina de la cantidad de 64,85 ? en concepto de indemnización.

Por parte de la citada empresa se procedió al cese del resto de los trabajadores puestos a disposición de KONECTA BTO en las fechas y por los motivos que constan en el listado obrante a los folios 71 a 75 del Tomo III de las actuaciones.

6°) El actor no ostentaba ni había ostentado durante el año inmediatamente anterior al despido la condición de representante legal de los trabajadores.

7°) El actor instó conciliación en fecha de 6/07/10, intentada sin efecto el día 19/07/10, e interpuso la demanda origen de estas actuaciones con fecha 20/07/10.

TERCERO .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia de instancia, estimando parcialmente la demanda declaró improcedente el despido del actor condenando a la empresa MANPOWER TEAM ETT, S.A.U. a estar y pasar por dicha declaración, así como a indemnizar al actor, en la cantidad que indicaba, y en todo caso al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la extinción de la relación laboral el 30/06/2010, absolviendo a las codemandadas KONECTA BIO, S.L. y AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA.

Contra dicha Sentencia interpone la empresa condenada , MANPOWER TEAM ETT, S.A.U. recurso de suplicación --que se impugna de contrario por el actor-- estructurándose el recurso en cuatro motivos, formulados al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, el primero de ellos, y al amparo del apartado c) de la misma norma procesal , los otros tres.

En el primero de los motivos del recurso, amparado como se ha dicho en el apartado b) del artículo 191 LPL, solicita el recurrente la revisión del hecho probado segundo al objeto de que, en lugar de indicarse en el mismo que la jornada semanal del actor era de 27 horas y su salario diario de 36,05 ? se declare que la jornada era de 25 horas y el salario de 32,87 ? , con base en las cláusulas del contrato suscrito y en el Convenio Colectivo de Contact Center y no en la penúltima de las nóminas aportadas por el actor, en que se incluye un complemento salarial voluntario y alguna hora extraordinaria.

El motivo no puede ser acogido, dado que, la retribución abonada como mejora voluntaria es un concepto que debe tenerse en cuenta para la fijación del importe del salario a efectos de despido, y la jornada y salario pactado en el contrato si bien constituye un indicio de prueba a la hora de fijar esos extremos en el relato fáctico de la Sentencia carece de virtualidad para modificarlo en vía revisoria, dado que una cosa es lo que el contrato estipula y otra distinta la propia realidad de la relación laboral que se acredite en juicio.

En el caso de autos el Juzgador , valorando la prueba practicada asume como salario diario el de 36,05 ? al corresponderse con el expresamente pactado en el contrato de trabajo, cláusula 3ª, y con el que resulta de las tres nóminas satisfechas al trabajador (obrantes a los folios 7 a 9 del Tomo III de los autos), por lo que, no cabe apreciar la existencia del pretendido error en la valoración de la prueba y debe desestimarse este primer motivo del recurso.

SEGUNDO .- En los tres motivos siguientes que, atendida su íntima conexión, examinaremos conjuntamente, y por el cauce procesal del apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia la recurrente lo siguiente: 1) la infracción por errónea aplicación del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores (motivo segundo); 2) la infracción por errónea interpretación y aplicación de los artículos 17 del Convenio Colectivo y 17 de la Ley 14/1994 , de Empresas de Trabajo Temporal (motivo tercero), y 3) la infracción , por incorrecta aplicación del artículo 11 de la citada Ley 14/1994, de Empresas de Trabajo Temporal , modificado por la redacción dada por el artículo 11 de la Ley 29/1999, de Equiparación Salarial en Empresas de Trabajo Temporal, en relación con el artículo 32 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Trabajo Temporal y con el artículo 17 del Convenio Colectivo de Contact Center .

Argumenta la recurrente, en relación con la primera infracción aducida, que en el caso enjuiciado existió una correcta finalización del contrato de obra y servicio , de acuerdo con la cláusula anexa al mismo en la que se indicaba que el contrato podría rescindirse en aquellos supuestos en que por disminución real del volumen resulte innecesario el número de trabajadores en proporción a la disminución del volumen de la obra o servicio, lo que no ha sido tenido en consideración por la Sentencia de instancia.

Y a continuación niega que la Sentencia de instancia hubiere infringido el artículo 17 del Convenio Colectivo de Contact Center, manifestando que en lo relativo a este punto debería aplicarse el V Convenio Colectivo de Empresas de Trabajo Temporal , salvo en los casos expresamente tasados en el artículo 11 de la Ley 14/1994 de Empresas de Trabajo Temporal .

Pero la Sala no puede compartir esas argumentaciones, dado que, el Juzgador de instancia no solo acepta que la empresa recurrente tenía esa facultad de rescisión anticipada del contrato con base en la cláusula contractual anexa al mismo, sino también por estar prevista expresamente en el artículo 17 del Convenio Colectivo de Contact Center , y la razón por la que desestima la alegación efectuada por la demandada aquí recurrente y declara la improcedencia del despido, según resulta de lo expresado en el fundamento jurídico tercero, es porque esa causa de disminución del trabajo real no se adujo por ella en la comunicación del despido , ni se comunicó a la representación de los trabajadores con siete días de antelación, sin que tampoco hubiere acreditado, como le incumbía, una rebaja en el volumen de llamadas que respondiese a criterios reales.

La recurrente frente a esas razones aducidas por el Juzgador de instancia alega que cuando en la carta de cese enviada al actor dice "habiendo finalizado los trabajos para que fue contratado..." se está haciendo referencia a que finaliza el contrato por disminución del volumen de servicio"; y, respecto de la obligación de comunicar el cese a los representantes de los trabajadores , que no lo exige el Convenio Colectivo de Empresas de Trabajo Temporal que sería el aplicable, argumentado asimismo que aunque se considerase que el aplicable fuere el Convenio Colectivo de Contact Center, en el caso que se examina, esa exigencia no tendría virtualidad al no tener representación legal en la provincia de Sevilla.

Así planteados , los motivos y el recurso no pueden prosperar imponiéndose su rechazo por la razón principal en que se funda el fallo de la sentencia impugnada , dado que, aunque se admitiese que en la carta de cese del actor se hubiere alegado, como causa del mismo, la disminución del volumen de la obra o servicio, lo cierto es que tal circunstancia no ha quedado acreditada en modo alguno, por lo que, anticipar la extinción del contrato del 30/06/2010 al 11/06/2010 por una causa que , no habiéndose probado , ha de reputarse inexistente, merece sin más la calificación de despido improcedente.

Pero, en todo caso, lo que la carta aduce como causa del cese del actor es la "finalización de los trabajos para los que fue contratado", no lo que la recurrente pretende, por lo que, entenderlo de ese modo comporta una manifiesta indefensión, en cuanto impediría a la parte actora precaverse de los medios de prueba de que pudiere disponer para combatir esa afirmación.

Además , el Convenio aplicable, por expresa remisión al mismo del contrato suscrito por las partes (cláusula tercera) es el de Contact Center, que tiene en cuenta también la recurrente en el motivo primero del recurso a efectos de fijación del salario. Y en cuanto a la alegación de la recurrente de que carece de representantes legales de los trabajadores en Sevilla, se trata de una alegación nueva que se hace por vez primera en el recurso y que, además, es de todo punto irrelevante a estos efectos, puesto que el deber de tenerlos deriva de lo dispuesto en el artículo 63.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el número de trabajadores de la empresa.

En consecuencia , ha de concluirse que la Sentencia de instancia no incurrió en las infracciones denunciadas sino que por el contrario se ajustó a derecho, por lo que procede su confirmación , previa desestimación de los motivos y del recurso de suplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por MANPOWER TEAM ETT, S.A.U. contra la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2010 , dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla, en virtud de demanda presentada por Rodrigo contra MANPOWER TEAM ETT , SAU, KONECTA BTO, S.L. y AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA; y , en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Acordamos la pérdida del depósito y de la consignación efectuados para recurrir, a los que, una vez que sea firme esta Resolución , se dará el destino legalmente establecido.

Condenamos a la empresa recurrente al pago de los honorarios del letrado del actor recurrido por la impugnación del recurso en cuantía de quinientos euros (500 ?) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de Sentencias , según el artículo 235.2 Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que contra ella cabe recurso de casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Se advierte a la empresa que, si recurre, deberá acreditar ante esta Secretaría haber efectuado el depósito de 300 ? , en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-2910- 09, especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso".

Una vez firme esta Sentencia devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.