Sentencia SOCIAL Nº 3314/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2785/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicación 2785/2018
Recurso de Suplicación 002785/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascension Olmeda Fernandez
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Maria Isabel Saiz Areses
En València, a trece de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003314/2018
En el Recurso de Suplicación 002785/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 20-04-2018,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE ALICANTE , en los autos 000445/2017, seguidos sobre
despido, a instancia de Dª. Piedad defendida por el Letrado D. Miguel Angel Latorre Cano, contra FONDO
DE GARANTIA SALARIAL y la Mercantil PRIMOTI, S.L. defendida por el Letrado D. Juan Carlos Gutierrez
Rubio, y en los que es recurrente Dª. Piedad , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa
Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª. Piedad , frente a PRIMOTI, S.L. y el FOGASA,en materia de Despido, debo declarar y declaro no nula la extinción de la relación laboral entre las partes realizada el día 26 de mayo de 2017, por lo que debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones contenidas en el escrito de demanda'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Dª. Piedad , con D.N.I. NUM000 , cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, prestó servicios para la empresa PRIMOTI, S.L., con CIF B03245735, mediante contrato indefinido de apoyo a emprendedores a jornada completa, con una antigüedad de fecha 25/11/2016, en la categoría profesional de Auxiliar administrativo, y con un salario mensual de 1.202,90 euros, incluidas las pagas extraordinarias. A la empresa le es de aplicación el Convenio Colectivo de Alquiler de Coches Transportes carretera (Laudo Arbitral 29/06/1996).

SEGUNDO.-El contrato de trabajo de la actora, en su cláusula cuarta, establece un periodo de prueba de un año.

TERCERO.-El día 24 de mayo de 2017 la trabajadora se encontraba con embrión acorde a 6+6 sem. (Doc. nº 5 de la actora: Informe de Urgencias de fecha 24/05/2017).

CUARTO.-El 26 de mayo de 2017 la empresa envía burofax a la actora comunicándole la baja en la empresa por no superar el periodo de prueba.

QUINTO.- La actora causo baja médica por enfermedad común, con diagnostico 'Amenaza de aborto' el día 29/05/2017, siendo dada de alta el 10 de enero de 2018.

SEXTO.-La actora ha acudido en varias ocasiones a urgencias debido a su situación de embarazo: 18/05/2017, 22/05/2017, 24/05/2017, 1/06/2017, 16/08/2017, 18/09/2017, 19/11/2017, 20/12/2017, 30/12/2017 y 8/01/2018. SEPTIMO.-Además de la extinción de la relación laboral con la actora, la empresa ha venido realizando extinciones de relaciones laborales por no superación del periodo de prueba con otros seis empleados durante el periodo de 6 de mayo de 2016 a 24 de enero de 2018, de las cuales una de ellas es anterior a la realizada a la actora. OCTAVO.- La trabajadora presentó Papeleta de Acta de Conciliación en fecha 4 de junio de 2017, habiéndose intentado Sin Efecto el acto de conciliación el día 17 de julio de 2017.NOVENO.-La trabajadora no ha ostentado la representación de los trabajadores en la empresa.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de Dª. Piedad impugnandose por la Mercantil demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- En dos motivos se articula el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Siete de los de Valencia que desestima la demanda por despido, habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

El primero de los motivos se fundamenta en el apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) y con él se pretende la modificación del hecho probado quinto para que se adicione al mismo el contenido que no está en cursiva: 'La actora el día 26 de mayo de 2017, estando de vacaciones, viernes comunicó a la empresa telefónicamente, a través de D. Benedicto , a las 8 de la mañana, que estaba embarazada, y sufría amenaza de aborto. D. Benedicto se lo notificó a su vez a D. Carmelo para que se lo notificara al responsable de la empresa. La actora causó baja médica por enfermedad común el 29/5/2017 con diagnóstico 'amenaza de aborto', siendo dada de alta el 10 de enero .' La defensa de la recurrente no indica los medios de prueba en que se apoya la adición interesada lo que determina su fracaso, pero es que aun cuando se entendiera que se sustenta en la testifical de D.

Benedicto , la misma ya ha sido valorada por el Magistrado de instancia en el fundamento de derecho tercero en el que se dice que las declaraciones del indicado testigo no acreditan en absoluto que la dirección de la empresa conociera el día en que envía el burofax a la actora que la misma se encontrara embarazada, ya que según las declaraciones de dicho testigo cuando llamó la actora a la empresa por teléfono no se encontraba el gerente ni ningún otro responsable en la empresa y la información que dio la actora al citado testigo sobre su embarazo se comunicó según ese mismo testigo a un tal Carmelo que 'imagina' que a su vez se lo diría al responsable de la empresa. En definitiva al ajustarse a las reglas de la sana crítica la valoración que de la testifical efectúa la Magistrada de instancia, prueba que no es susceptible de revisión en este extraordinario recurso como se desprende del apartado del artículo en el que el motivo se ampara, no cabe acceder a la modificación interesada, siendo por lo demás de destacar que la baja médica de la actora por amenaza de aborto no se produce el día 26-5-2017 sino el 29-5-2017, esto es, cuando la actora ya había visto extinguida su relación laboral por no haber superado el período de prueba.



SEGUNDO.- En el correlativo motivo de recurso que se introduce por el apartado c del art. 193 de la LJS se imputa a la sentencia del juzgado la infracción del art. 55.5 b ET en relación con el art. 3 del Código Civil y 55.4 del ET en relación con la STC de 25 de febrero de 2002 , la Directiva Comunitaria 92/85 y art. 4.1 de la Recomendación núm. 95 de la OIT, y los artículos 24, 14 y 38 CE .

Aduce la defensa de la recurrente que la trabajadora ha acreditado que la empresa conocía su situación de embarazo lo que extrae de la declaración del testigo que depuso en el acto del juicio y que su declaración es desinteresada y evidencia que el despido de la actora se produce tras haber transcurrido unas horas desde que la misma notificó al indicado testigo que estaba embarazada. A continuación, transcribe el sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2009 que acoge la tesis de que no es necesario acreditar el conocimiento del embarazo para que el despido sea nulo ya que dicho conocimiento no es un requisito que impone la ley.

Al no haber prosperado la revisión fáctica no cabe tener por acreditado que la empresa demandada conociera con carácter previo a extinguir el contrato de trabajo de la actora por no superación del período de prueba que aquella estaba embarazada, por lo que no existe indicio alguno de que la indicada extinción se produjera por la situación de embarazo de la actora y fuera, por lo tanto, discriminatoria. Dicho esto, se ha de añadir que si bien es cierto que el despido de la trabajadora embarazada que no es procedente se ha de calificar como nulo, sin que sea necesario para dicha calificación que la empresa conociera la situación de embarazo de la trabajadora, en el presente caso no nos encontramos ante un despido sino ante la extinción del contrato de trabajo por no superación del período de prueba y dicha extinción no goza de la presunción iuris et de iure de nulidad que otorga el legislador a la extinción del contrato por despido de la trabajadora embarazada.

En efecto la doctrina del Tribunal Supremo que resulta de aplicación al presente caso no es la recogida en las sentencias que cita la defensa de la recurrente sino la que resulta de la sentencia de 18 de abril de 2011, Recurso: 2893/2010 , en la que tras realizar un extenso análisis sobre el origen y la evolución interpretativa de la inclusión por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral, del supuesto de nulidad del despido que venía a añadirse al ya contemplado en el apartado 5 del art.

55 ET (en igual sentido se modificó el art. 53.4 ET , así como los arts. 108.2 y 122.2 LPL ), entiende que las diferencias entre la extinción del contrato de trabajo por no superación del período de prueba 'con el despido, tanto objetivo, como disciplinario, se revelan sustanciales. Mientras que en esos dos supuestos de extinción por decisión unilateral del empleador la ley exige requisitos de forma (por escrito y con expresión de la causa), cuyo incumplimiento acarrea la ilicitud de la extinción, la terminación de la relación durante la prueba no está sujeta a requisitos formales, permitiendo que el desistimiento sea incluso verbal y sin exteriorización de la causa. Puede afirmarse que el periodo de prueba supone una excepción al principio de prohibición de libre extinción del contrato para el empresario, pues durante su vigencia se produce una clara atenuación de la misma.

No obstante, la facultad resolutoria no es omnímoda para la empresa, pues la salvaguarda de los derechos constitucionales impone, en todo caso, límites a la libre resolución del contrato. Así lo declararon las STC 94/1984 y 166/1988 , al señalar que ' la motivación de la resolución del contrato de trabajo durante el periodo de prueba, carecerá de transcendida siempre que tenga cabida dentro del ámbito de libertad reconocido por el precepto legal que evidentemente no alcanaza a la producción de resultados inconstitucionales '.

De ello se infiere que la posibilidad de transponer al periodo de prueba el régimen jurídico del despido queda excluida respecto de aquello en lo que no haya igualdad de razón jurídica, pues durante la fase de prueba la regla general es la de la libre resolución del contrato, y la excepción se halla en los supuestos de discriminación. Con independencia de la teórica catalogación de la resolución en periodo de prueba como un despido atípico -dentro de un concepto amplio de despido-, lo cierto es que el legislador la distingue de los dos supuestos a los que expresamente denomina 'despido'. Cabe cuestionarse, por tanto, cuales son, dentro de ese diferente régimen normativo, las lagunas legales que el periodo de prueba padece en relación a aquellos aspectos en que sí puede sostenerse una similitud jurídica esencial, como sería la de la indicada protección de los derechos constitucionales.

Ya se ha señalado que la doctrina jurisprudencial y constitucional sanciona con la nulidad de la conducta la decisión extintiva del empleador que se produzca con vulneración de derechos fundamentales, aun cuando se ampare en la facultad resolutoria del periodo de prueba, de suerte que a estos supuestos han de aplicarse las reglas de distribución de la carga de la prueba en los mismos términos que para el despido nulo del primer párrafo del art. 55.5 ET .

Así, la STC 17/2007 acude a la apreciación de un panorama indiciario para imponer a la empresa la carga de la prueba de la justificación de su decisión en un supuesto de extinción durante el periodo de prueba de una trabajadora embarazada y concluye con la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo. No en vano, pese que anunciaba los cambios legislativos de la Ley 39/1999 , la STC 17/2003 siguió aplicando al despido anterior a dicha ley la nulidad 'clásica', lo que evidenciaba que la novedosa nulidad 'cualificada' se inserta en el plano de la legalidad ordinaria, en tanto es el legislador el que ha determinado el supuesto específico de protección reforzada.

No hay duda por tanto de que no hay distinción alguna entre la extinción de la relación en periodo de prueba por razón del embarazo y los despidos producidos con vulneración del derecho fundamental.

Recordemos que, desde una perspectiva procesal, también en el caso de impugnación judicial del cese en la fase de prueba del contrato se acudiría a lo dispuesto en el art. 96 de la LPL .



QUINTO.- Resta pues por analizar si la ampliación de supuestos de nulidad del despido que arranca de la Ley 39/1999 (y ampliada en la LO 3/2007 ) es aplicable, por vía de analogía, a la resolución contractual en periodo de prueba. En suma, si cabe extender a ésta la nulidad objetiva del despido de la trabajadora embarazada, tal y como ha sido interpretación por la doctrina constitucional y jurisprudencial.

La interpretación analógica pretendida supone partir de una laguna legal en el art. 14 ET que se rellenaría por aplicación de lo dispuesto en el art. 55.5 b) ET .

Sin embargo, las diferencias sustanciales entre uno y otro supuesto de extinción permiten sostener que el legislador ha evitado conscientemente incorporar la nulidad cualificada al periodo de prueba. No sólo no se produjo intervención normativa análoga a la del despido en la Ley 39/1999, sino que tampoco un texto tan cualificado y específico como el de LO 3/2007 , de Igualdad efectiva de mujeres y hombres, incidió en ello, manteniéndose la distinta regulación.

Partiendo de la certeza de que, en todo caso, el derecho constitucional a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras embarazadas estaba ya preservado suficientemente a través de los mecanismos de tutela clásicos, el legislador se mostraba consciente de la sustancial diferencia de medios a emplear para preservar todos los aspectos de la igualdad, abarcando no sólo la no discriminación por razón de sexo, sino también el de la igualdad de oportunidades. Ello impone estar atento al momento en que la protección debe dispensarse, ajustando las medidas según se trate de evitar que las mujeres sean expulsada del mercado de trabajo por razón de su sexo y por los roles de género asignados, o de evitar que sean excluidas del acceso al empleo. Si en el primer caso el acento se ha de poner en la estabilidad a ultranza; la lesión para la igualdad que se produce en el acceso al empleo resulta difícilmente detectable y la configuración legal de la protección habrá de tender a no dificultar la contratación, a la vista de una realidad social que, pese la elevación del nivel formal de igualdad, sitúa a la población activa femenina en tasas muy inferiores a las de la masculina con un desfase particularmente significativo a partir de las edades fértiles, por el rechazo de las empresas a incorporar mujeres susceptibles de quedar embarazadas (así, STJUE de 4 de octubre de 2001, Asunto Tele Danmark, C-109/00 ).

De ahí que en una fase inicial -y precaria- de la relación laboral, como es el periodo de prueba, la interdicción de la discriminación se ciñe a la discriminación estricta por razón del embarazo, sin que haya justificación para extender el blindaje propio del despido que, como se ha señalado el TC en las sentencias citadas, es de configuración legal.

Precisamente el alcance constitucional de esos supuestos de nulidad cualificada -ex art. 55.5 b) ET - se produce en relación a la tutela judicial dispensada en la interpretación de aquel precepto ( STC 92/2008 y 124/2009 ). Por ello una interpretación acorde con la protección del derecho a la igualdad entre mujeres y hombres y a la no discriminación por razón de sexo conduce a ponderar el efecto perverso de la aplicación analógica pretendida, habida cuenta de que la interpretación y aplicación de las normas jurídicas al amparo del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, que informa nuestro Ordenamiento Jurídico con arreglo al art. 4 de la LO 3/2007 , exige la ponderación del impacto que tal interpretación normativa puede provocar sobre la real consecución de la igualdad material.

En suma, durante el periodo de prueba la trabajadora embarazada no puede ver resuelto su contrato por razón de su embarazo, porque tal extinción supondría una discriminación por razón de sexo constitucionalmente prohibida. Pero ello no implica que toda resolución del contrato de una trabajadora embarazada durante dicho periodo de prueba haya de calificarse como nula si no existen indicios de discriminación o si, existiendo, la empresa acredita que el cese produjo por causas razonables y justificadas.' La aplicación de la doctrina jurisprudencial de referencia lleva a considerar ajustada a derecho la desestimación de la demanda que efectúa la sentencia de instancia por cuanto que no se ha acreditado en modo alguno que la empresa demandada conociera en la fecha en que extingue el contrato de trabajo por no superación del período de prueba de la demandante que ésta estuviera embarazada, siendo también de destacar que la empresa dio de baja a otros seis trabajadores por no superación del período de prueba en el período que va de 6-5-2016 al 24-1-2018 y que en las fechas en que la actora acudió a urgencias debido a su embarazo o bien estaba disfrutando de vacaciones o ya había sido dada de baja por no superación del período de prueba, excepto el día 18-5-2017 que acude a urgencias médicas a las 19:35 horas, sin que conste que lo hiciera dentro de su jornada laboral, lo que tendría que haberse acreditado dado lo avanzado de la hora. En definitiva, no existe dato alguno que evidencie que la baja de la actora obedeció a la situación de embarazo de la misma ya que no era conocida dicha situación por la empresa demandada y al ser esta la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia se ha de confirmar, previa desestimación del recurso.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D.ª Piedad , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Siete de los de Alicante y su provincia, de fecha 20 de abril de 2018 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra la empresa PRIMOTI S.L., habiendo sido llamado el Fondo de Garantía Salarial y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2785 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a trece de noviembre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.