Sentencia Social Nº 3317/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2521/2008 de 16 de Octubre de 2008

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº: 2521/2008

Recurso contra Sentencia núm. 2521/2008

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrian

En Valencia, a dieciséis de octubre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3317/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 2521/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha veinticuatro de abril de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Social núm. cuatro de Alicante, en los autos núm. 227/2008, seguidos sobre rescisión de contrato, a instancia de D. Simón asistido por la letrada Dª. Erika Merlos Torralba, contra Ambulancias Marina Baja, S.L. asistida por el letrado D. Jose Javier Berenguer Sánchez, y en los que es recurrente D. Simón , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha veinticuatro de abril de dos mil ocho dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Simón frente a Ambulancias Marina Baja, S. L. , en materia de extinción contractual, absolviendo al demandado de las peticiones formuladas en su contra. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero.- El actor D. Simón, mayor de edad, con DNI nº NUM000, viene prestando sus servicios para la empresa demandada Ambulancias Marina Baja, S.L. desde el 9.04.96, con categoría profesional de TT.S. Ayudante de conductor-camillero, y salario de 1.593,49 euros mensuales con prorrata de las pagas extraordinarias , siéndole de aplicación el Convenio Colectivo para el sector de empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia (Transporte Sanitario) de la comunidad Valenciana, para los años 2007-2011. Segundo.- El actor cursó baja por incapacidad temporal en fecha 17.06.06 , siendo dado de alta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante resolución de fecha 28.11.07, a los exclusivos efectos de la prestación económica de incapacidad temporal. Tercero.- Tras el alta, el actor se reincorporó a su puesto de trabajo, siéndole concedidas por decisión de la empresa, la mensualidad vacacional correspondiente al 2007 , aún no disfrutada, por el período del 1 al 30 de diciembre. Cuarto.- En fecha 26.12.07, la empresa comunicó al actor por escrito su inclusión en el servicio de Transporte No Asistido (TNA), servicio ordinario en el turno de trabajadores en la categoría de conductor-camillero, con prestación de 160 horas de trabajo efectivo en cómputo cuatrimestral, y 0 horas de presencia en el mismo período, con efectos desde el 1.01.08. Quinto.- El actor no llegó a prestar servicio en dicho destino, dado que por decisión unilateral de la empresa, le fueron concedidas vacaciones desde el 1 al 15 de enero de 2008. Sexto.- Tras finalizar dicho período vacacional , el actor se personó en la empresa, si bien no llegó a prestar servicios porque la empresa le dio días libres al no tener asignado ningún servicio. Séptimo.- En fecha 16.01.08, el actor fue sometido a un reconocimiento médico por los servicios de prevención de la Mutua Ibermutuamur , emitiéndose informe de fecha 24.01.08 determinado como juicio clínico que el actor padece un trastorno ansioso depresivo polimedicado con psicofármacos que el ocasionan al trabajador sensación de inestabilidad y mareo a la conducción de vehículos, calificándole como no apto. Octavo.- En fecha 4.02.08, el actor recibió comunicación escrita de la empresa fechada ese mismo día , comunicándole que tras haber sido sometido a examen médico por los Servicios de la Mutua Ibermutumur, ha dado como resultado no apto para realizar el trabajo de conductor de ambulancias, por lo que debía reincorporarse al día siguiente al puesto de camillero, en el Departamento de Salud de Villajoyosa, en el horario y turnos que le serían comunicados debidamente. Noveno.- El actor con anterioridad a cursar baja médica, prestaba servicios como conductor- camillero estando destinado al servicio del SAMU, percibiendo el plus de horas de presencia, que en la actualidad, al estar adscrito a otro servicio , no cobra. Décimo.- El actor pertenece al grupo profesional de personal de explotación, y dentro del mismo se distinguen las categorías profesionales de Técnico en Transporte Sanitario (TTS) Conductor, Técnico en Transporte Sanitario (TTS) ayudante-camillero, y Técnico en Transporte Sanitario (TTS) camillero, siendo las funciones de estos dos últimas categorías idénticas, salvo en lo relativo a la conducción de vehículos. Undécimo.- El actor, que sufre sintomatología depresiva de larga evolución, ha venido recibiendo asistencia médica de la Unidad de Salud Mental de Benidorm desde el año 1997, continuando en tratamiento farmacológico , psiquiátrico y psicológico en la actualidad. Duodécimo.- El actor participó en varios cursos relacionados con el transporte sanitario, riesgos laborales, conducción y RCP con desfibrilador semiautomático, recibiendo los diversos diplomas y certificados acreditativos de dicha formación. Decimotercero.- La empresa demandada ha efectuado dos propuestas de despido del actor , con cuantificación de la indemnización correspondiente , en fecha 14.09.06 y 29.02.08, no habiendo sido aceptadas por el actor. Decimocuarto.- Con fecha 11.03.08 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, con el resultado de intentado sin efecto. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por arte D. Simón, habiendo sido impugnada en legal forma por Ambulancias Marina Baja, S.L. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia formula el actor recurso, impugnando por la demandada , interesando que en el hecho probado 1º se diga que su categoría profesional es la de TT.S. conductor (en lugar de TTS Ayudante de conductor- camillero); a lo que se accede porque así resulta de los documentos que cita, si bien con la precisión de que los hechos probados 4º y 9º, no impugnados y en otros documentos se habla de "conductor-camillero". También solicita la adición de un nuevo hecho probado, en los términos que propone, aquí por reproducidos; a lo que no se accede porque supone una conclusión basada en una norma (Convenio Colectivo), como tal sin eficacia revisoria; sin perjuicio de lo que pueda tenerse en cuenta al aplicar el derecho.

SEGUNDO.- Denuncia el recurso infracción del artículo 50.1.a) en relación con el 41.1 f) ambos del Estatuto de los Trabajadores , porque entiende, en resumen, que se ha producido una modificación sustancial en las condiciones de trabajo del actor, que menoscaba su dignidad, negándose la empresa a darle ocupación efectiva, asignándole posteriormente un puesto de "camillero" con funciones distintas en contenido e importancia a las que venía realizando como "conductor", como señala el artículo 21 del Convenio Colectivo de Transporte Sanitario de la comunidad Valenciana, sin que la sintomatología depresiva , que sufre desde 1997 le hay impedido desempeñar sus funciones como conductor del SAMU, siendo alta sin propuesta de incapacidad ni declarado no apto para conducir; y, además su adscripción al puesto de camillero, categoría profesional inferior a la de conductor, supone modificación sustancial en las retribuciones, pues transcurridos 3 meses desde su incorporación a aquel puesto se verán disminuidas conforme a las tablas salariales publicadas en el Convenio Colectivo aplicable, y solicita que se estime la demanda.

El motivo no debe prosperar pues de los hechos probados resulta que el actor fue cambiado de categoría profesional dentro del mismo grupo de personal de producción (TTS), conservando las mismas funciones , salvo lo relativo a conducción de vehículos, y ha dejado de percibir el plus de horas de presencia (h.P. 9º y 10º), y ello porque fue sometido el 16-1-08 por los servicios de prevención de Ibermutuamur a un reconocimiento médico, calificándole como no apto para el trabajo de conductor de ambulancias por lo que , según le comunica la empresa el 4-2-08, debía reincorporarse el día siguiente al puesto de camillero, y con ello, nos encontramos con una movilidad funcional que , viene autorizada por el artículo 24 del Convenio Colectivo (Do CV de 15-2-08 ) que dispone: "Además de los supuestos contemplados en la Ley, se autoriza expresamente la movilidad funcional para aquellos trabajadores/as que, por padecer algún tipo de enfermedad que le inhabilita para el desarrollo de su puesto de trabajo, sin que pueda , por cualquier motivo , obtener la incapacidad laboral, pueda ser acoplado a cualquier otro puesto de trabajo de los existentes en la empresa. Para dichos casos será preciso el informe médico que declare si es apto o no para realizar los trabajos específicos de su categoría... el cambio de puesto no conllevará cambio de grupo profesional, conservando su salario base y complementos salariales de naturaleza personal durante los tres meses siguientes a su incorporación, una vez el cual , si persistiera en el puesto de trabajo, pasaría a percibir las retribuciones correspondientes a esta categoría". A mayor abundamiento, destaca la sentencia impugnada que no se trata de una movilidad sustancial, ya que el actor seguirá desempeñando las mismas funciones, salvo la conducción de ambulancias y percibiendo el mismo salario base y complementos de carácter personal, y el plus de horas de presencia que ahora no percibe, no se abona por razón del puesto, sino por el servicio asignado, que es de libre determinación del empresario. Por otra parte , no se impugna el h.p. 11º ni se desvirtúa la conclusión del Juzgador "a quo" de que el informe de Ibermutuamur, que determina el actor como no apto, coincide en cuanto a la patología con los aportados por el propio trabajador, y "no se puede tachar dicho informe de la Mutua de (im) parcial y subjetivo..."; y el hecho de que con la sintomatología que padece desde 1997 haya desempeñado sus funciones de conductor, no supone que por su nueva valoración , evolución o cambio de tratamiento farmacológico se detectan o consideren en la actualidad como causa de inaptitud para conducir ambulancias.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso y confirmar la Sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Simón contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. cuatro de Alicante de fecha veinticuatro de abril de dos mil ocho en virtud de demanda formulada D. Simón , y en su consecuencia , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.