Sentencia Social Nº 332/2005, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 216/2005 de 02 de Junio de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE BALEARES

SALA DE LO SOCIAL

PL. MERCAT, Nº 12

PALMA DE MALLORCA

Nº RECURSO SUPLICACION 216/05

MATERICA: JUBILACION ANTICIPADA

RECURRENTE: INSS

RECURRIDO: David

JUZGADO DE ORIGEN: JDO. SOCIAL 1 DE CIUDADELA

DEMANDA: 162/04

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPO DELGADO

DON ANTONIO OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a dos de junio del dos mil cinco

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NUM. 332/05

En el RECURSO SUPLICACION 216/05, formalizado por la Sra. Letrado Dª Ana Belén Mate García, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 2/2/05, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 1 de CIUDADELA DE MENORCA en sus autos número DEMANDA 162/04, seguidos a instancia de D. David, representado por el Sr. Letrado D. José Luis Navas García, frente a la citada parte recurrente; la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y la entidad VACANCES MENORCA S.L., en reclamación por JUBILACION ANTICIPADA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO FEDERICO CAPO DELGADO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: "PRIMERO. El demandante, el 3-6-2004, solicitó pensión de jubilación anticipada por relevo en el puesto de trabajo que había venido desempeñando en la empresa Vacances Menorca SL, en el que cesó por jubilación el 3-5-2004.- SEGUNDO. La empresa Vacances Menorca SL suscribió contrato en fecha 3-5-2004 con D. Ismael, siendo el carácter del vínculo de indefinido, si bien de naturaleza fijo discontinuo y destinado a cubrir los trabajos de la temporada turística en Menoría dentro de la actividad cíclicamente intermitente de Hotelería cuya duración sería sin fecha cierta.- TERCERO. Por resolución de fecha 24-6-2004 se denegó la solicitud efectuada, siendo la causa de la misma que el contrato de sustitución debía ser de una duración mínima de un año de forma ininterrumpida. Interpuesta reclamación previa la misma fue desestimada por resolución de 28-8-2004 en la que se señalaba que el contrato suscrito con el sustituto del demandante, a criterio de la Entidad Gestora, no cumplía los requisitos del RD 1194/1985 que descarta entre los contratos de sustitución el de fijos discontinuos.- CUARTO. La base reguladora de la pensión solicitada asciende a 642,79 euros siendo el periodo total de cotización computables a efectos de la pensión de jubilación de 19 años y 11 meses.".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: "Que debo estimar y estimo la demanda sobre JUBILIACIÓN ANTICIPADA formulada por D. David, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD y declarar el derecho del actor a lucrar pensión de jubilación sobre base reguladora de 642,79 euros según porcentaje sin aplicación de coeficiente reductor alguno, del 65% más las mejoras y revaloraciones legales, y efectos económicos desde el 4-5-2005, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por la anterior declaración y al pago de la prestación indicada. Se absuelva a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y VACANCES MENORCA SL."

TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la Letrado Doña Ana Belén Mate García, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por el Letrado D. José Luis Navas García, en nombre y representación de D. David; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha 23/5/05.

Fundamentos

ÚNICO. Al amparo del artículo 191 C9 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) se denuncia la infracción, por aplicación indebida, del artículo 3.1 y 2 del Real Decreto 1194/1985, de 17 de julio, por el que se dictan normas sobre jubilación especial a los 64 años y nuevas contrataciones.

Como indica el recurrente la cuestión se centra en determinar si el contrato suscrito por el trabajador sustituto o relevista, al amparo de dicho Decreto, puede pertenecer a la modalidad contractual de "fijos-discontinuos" para sustituir a un trabajador que simultáneamente accede a la jubilación anticipada a los 64 años.

El recurrente entiende que en el caso se dan dos obstáculos insuperables pues de un lado "el contrato de trabajo fijo-discontinuo no es válido para permitir la jubilación anticipada del trabajador sustituido, por pertenecer a la modalidad de contratación temporal expresamente excluida por el precepto" y por tener, de otro lado, "una duración inferior a un año, como prohíbe expresamente el párrafo 2 del citado artículo 3 del RD 1194/1985" en el que se lee que "tales contratos, que se regirán por la normativa específica que regule la modalidad contractual de que se trate, y tendrán una duración mínima de un año...".

En cuanto al primer punto la Administración ha sido vacilante pues el día 24.06.2004 al dirigir comunicación al actor "de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de 26 de noviembre de 1992" le informó que "El contrato para fijos discontinuos es válido para este tipo de jubilación anticipada", aunque, mas tarde, en su Resolución de 30.07.2004, afirmara que tal modalidad contractual esta "expresamente exceptuada por el citado real decreto por ser un contrato a tiempo parcial".

Lo que es claro es que en el caso el actor era fijo discontinuo en la empresa y también fue contratado de este modo el relevista.

La STS de 18.3.2002 no se refería a un caso de trabajador "fijo discontinuo" sino a una trabajadora a tiempo parcial que inició su actividad en la empresa en 1974 y que fue sustituida por "otro trabajador contratado en la misma situación que el jubilado en forma y manera que se mantenga el mismo nivel de empleo" y partiendo de tales datos interpretó la parte del precepto reglamentario que prohíbe, en lo que ahora interesa, la "contratación a tiempo parcial" y llega a la conclusión de que "la norma invocada no prohíbe expresamente el acceso a la jubilación especial del trabajador vinculado a la empresa por un contrato de trabajo a tiempo parcial, y, consecuentemente, el precepto debe interpretarse en el sentido de que el trabajador sustituido debe pasar a realizar la prestación de servicio realizada por el sustituido, de modo que si la contratación de este es a tiempo parcial, igual naturaleza y carácter debe tener la del trabajador sustituto, que va a realizar la misma jornada a tiempo parcial, que desempeñaba el prejubilado".

En dicha sentencia no se tocó el tema relativo a la exigencia de que el nuevo contrato "tenga una duración mínima de un año".

Esta Sala ha tratado ambos temas en sus sentencias de 7 de julio de 1992 y de 9 de junio de 2003, que ganaron firmeza, y en ellas llega a la conclusión de que el contrato de relevo incluye la contratación como fijo discontinuo.

En la primera se argumenta que "Mediante el referido recurso de suplicación el INSS imputa a la sentencia, a través de un único motivo, que se encauza por el ap. c) del art. 190 de la Ley de Procedimiento Laboral, supuesta infracción, en concepto de no aplicación, del art. 3.2 del RD 1194/1985, de 17 julio por el que se acomodan las normas sobre anticipación de la edad de jubilación como medida del fomento de empleo. La infracción vendría determinada, a su juicio, por el hecho de que la contratación de un nuevo trabajador por parte de la empresa con la calidad de fijo- discontinuo para sustituir a la demandante, trabajadora asimismo fija de carácter discontinuo, que pasa a la situación de jubilación al cumplir los 64 años de edad, no se aviene con el requisito impuesto por el precepto mencionado de que los contratos que se celebren para sustituir a los trabajadores que se jubilen han de tener una duración mínima de 1 año.

El motivo resulta inatendible. El art. 3.1 del citado RD 17-7-1985 permite que los contratos que se celebren con el fin de sustituir al trabajador que se jubila, adopten cualquiera de las modalidades de contratación laboral vigente, sin otras excepciones que las de contratación a tiempo parcial -esto es, aquéllas a las que se refiere el art. 12 del Estatuto de los Trabajadores- y la modalidad prevista en el art. 15.1 b) del propio Estatuto, el cual contempla los contratos de trabajo de duración determinada concertados en razón de circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos. No excluye por lo tanto, los contratos de trabajo que tienen por objeto realizar trabajos fijos y periódicos en la actividad de la empresa, pero de carácter discontinuo. Y tampoco cabe considerar a estos últimos alcanzados por la limitación temporal que establece el ap. 2.º del art. 3.º del RD de mérito. Si así fuera, quedaría marginado del radio de acción de los beneficios que concede el Real Decreto, todo el importantísimo sector laboral que presta servicios en ocupaciones de temporada; efecto que, si tal hubiese sido el propósito del Real Decreto, habría sido dispuesto de manera expresa, al modo como se deniega, terminantemente, virtualidad a los contratos a tiempo parcial y a los del art. 15.1 b) del Estatuto. Pero es que, además, lo que requiere el art. 3.2, que se denuncia como pretendidamente vulnerado, es que el contrato tenga una duración mínima de 1 año, no que se trabaje de modo efectivo continuamente durante este período mínimo de tiempo. Las alegaciones del Instituto recurrente parecen confundir dos extremos diferenciables: la duración de la relación laboral, que en el caso de trabajos fijos discontinuos, es indefinida (art. 15.6 del Estatuto), y los días en que, dentro del conjunto del año, se lleva a cabo la actividad empresarial y, consiguientemente, existe necesidad de los servicios del trabajador. El art. 3.2 del tan repetido Real Decreto se contenta con que la primera se prolongue a lo largo de más de un año; nota que el contrato de trabajo suscrito el 16-4-1991 entre la empresa codemandada y doña Camila. satisface de manera plena, al haberse constituido, por virtud del mismo, una vinculación laboral de duración indefinida, con arreglo al art. 15.6 del Estatuto de los Trabajadores y el Capítulo III del RD 2104/1984, de 21 noviembre. No ha cometido, por tanto, la sentencia la infracción de que le acusa el motivo, el cual, en consecuencia, ha de ser desestimado.".

En la segunda sentencia, la de 9 de junio de 2003, se reitera lo anterior al leerse en ella que "Al amparo del art. 191 c) de la LPL se formula el motivo único del recurso alegando infracción del art. 3 del RD 1.194-85 , insistiendo en que la sustitución de trabajadores prevista en dicho precepto exceptúa la contratación a tiempo parcial y exige que el contrato tenga una duración mínima de un año.

El tema, una vez más surge con ocasión de la problemática que en todo los aspectos ha planteado la figura del trabajador fijo-discontinuo, tan ampliamente implantada en Baleares.

Esta Sala ya en 1.992, por sentencia n.° 264 de 7.7.92, resolvió caso similar de un trabajador fijo- discontinuo de 64 años de edad que es sustituido por otro fijo-discontinuo de carácter indefinido, cual ocurre en el caso de autos. Como ya se expuso entonces el RD de 17.julio.1985 no excluye expresamente a los contratos de trabajo que tienen por objeto realizar trabajos fijos y periódicos en la actividad de la empresa, pero de carácter discontinuo, no pudiendo considerarse a estos alcanzados por la limitación temporal que establece el apartado 2. °, ya que se trata de contratos indefinidos, aunque normalmente se pueda garantizar una cierta ocupación temporal.

Si se aplica el precepto invocado «en el sentido de equiparar totalmente a los fijos-discontinuos con los contratos a tiempo parcial quedarían marginados de los beneficios que concede el RD todo el importantísimo sector laboral que presta servicios de temporada, efecto que si hubiera sido el propósito de dicho RD habría sido dispuesto de manera expresa. Pero es que además lo que requiere el art. 3.2 es que el contrato tenga una duración mínima de un año, no que se trabaje de modo efectivo continuamente durante este período de tiempo. Las alegaciones del Instituto recurrente parecen confundir dos extremos diferenciables: la duración de la relación laboral que en el caso de los trabajadores fijos-discontinuos es indefinido (art. 15 ET ) y los días en que dentro del conjunto del año se lleva a cabo la actividad empresarial y consiguientemente existe necesidad de los servicios del trabajador. El art. 3.2 se contenta con que la contratación se prolongue a lo largo de más de un año».

Por todo ello debe desestimarse el recurso ya que el fomento del empleo, pretendido por la misma, queda cumplido cuando se contrata a un trabajador que sustituya al jubilado en las mismas condiciones de contratación que ostentaba dicho jubilado y tal criterio es mantenido por sentencia del TS, recaída en recurso de casación para la unificación de doctrina de 18 de mayo de 2000 que, con amplias argumentaciones que se dan por reproducidas, sienta dicho criterio y acepta la jubilación anticipada de quien esté vinculado a la empresa por un contrato a tiempo parcial y es sustituido por otros trabajadores que continúan su actividad profesional que el jubilado anticipadamente, por todo lo cual debe desestimarse el recurso.".

Al criterio de ambas sentencias hay que estar al ser idénticos los supuestos fácticos y ello determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

En virtud a lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Número Uno de Ciudadela de Menorca, de fecha dos de febrero del dos mil cinco, en virtud de demanda promovida por D. David contra la citada parte recurrente, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, frente a la entidad VACANCES MENORCA SL, y, en su consecuencia, SE CONFIRMA la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación.

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), cuenta número 04460000-65-0216/05 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros, en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Barquillo, nº 49, (clave oficina 1006) de Madrid, cuenta número 2410, Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.