Sentencia Social Nº 332/2006, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 180/2006 de 29 de Marzo de 2006

Encabezamiento

1

Rollo número: 180/2006

Sentencia número: 332/2006

P.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres.:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

En Zaragoza, a veintinueve de marzo de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 180 de 2.006 (Autos núm. 513/2.005), interpuesto por la parte demandante D. Carlos Ramón , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Zaragoza, de fecha 16 de diciembre de 2.005, siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre incapacidad permanente absoluta. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Carlos Ramón , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre incapacidad permanente absoluta; y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Zaragoza, de fecha 16 de diciembre de 2.005 , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

"QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por D. Carlos Ramón , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la citada demandada de las pretensiones deducidas frente a ella en el escrito de demanda".

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del siguiente tenor literal:

"1°.- El demandante D. Carlos Ramón , nacido el 1 de junio de 1965, y con DNI n° NUM000 , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM001 .

2°.- El actor causó en el Régimen General de la Seguridad Social el día 15.03.1990. Desde entonces ha permanecido de alta por parte de las empresas que a continuación se señala y durante los periodos que se indican:

-Proyecto e Ingeniería Tubal Oficina Técnica: de 15.03.1990 a 29.03.1990

-Centros Comerciales Carrefour S.A.: de 24.04.1990 a 5.08.1992.

-Grupo L 33 S.L.: de 26.10.992 a 25.04.1993, de 18.04.1993 a 12.03.1994, de 6.04.1994 a 30.04.1994, y de 3.05.1994 a 30.07.1994.

-Puntocash S.A.: de 10.09.1996 a 23.11.1997.

-Marks & Spencer España S.A.: de 24.11.1997 a 14.12.1997.

-Distribuidores Alimentación Grandes Empresas: de 2.07.1998 a 31.08.1998, de 21.10.1998 a 1.01.1999, de 1.02.1999 a 9.10.2000, de 11.10.2000 a 31.01.2001, y de 1.02.2001 a 28.02.2001.

-Supermercados del Ebro III S.L.: de 1.09.1998 a 20.10.1998.

-Quality Resourcing S.L. ETT: de 17.09.2001 al 9.11.2001.

-Organización Nacional de Ciegos Españoles: desde 15.05.2003, y continua en el momento actual.

3°.- El actor percibió la prestación por desempleo en los siguientes periodos: de 15.10.1996 a 23.11.1997, de 24.11.1997 a 14.12.1997, y de 10.11.2001 a 23.02.2002; y ha permanecido inscrito en la Oficina de empleo, como demandante de empleo, desde el 2.03.2001 al 1.10.2001 y del 26.11.2001 al 19.05.2003.

4°.- En resolución de la Directora Provincial del IASS de fecha 14.01.2002, se reconoció al actor un grado de minusvalía del 75 %.

5°.- En el mes de agosto de 2002 el actor formalizó ante el IASS la solicitud del reconocimiento de pensión no contributiva, que percibió hasta el mes de mayo de 2003 en que entró a prestar servicios para la ONCE.

6°.- El actor, en fecha 20.04.2005, solicitó el INSS el inicio de expediente de incapacidad permanente. El EVI emitió dictamen en fecha 16.05.2005 determinando para el actor el cuadro clínico residual siguiente: S. Axenfeld-Rieger, catarata en el ojo izdo, intervenida en junio 02 con evolución tórpida (desprendimiento de retina que requirió vitrectomía y criopexia), glaucoma iniciado en 1993, alta miopía en ojo derecho; t las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: agudeza visual: 0,1 ojo dcho, movimientos de la mano en ojo izquierdo, reducción concéntrica de campo visual en el ojo dcho, con exclusión de mancha ciega, opacidad de medios en el ojo izquierdo.

7°.- El Director Provincial del INSS, en fecha 26.05.2005, dictó resolución por la que denegaba la prestación de incapacidad permanente, por ser las lesiones que presenta constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. El actor formuló reclamación previa por considerar que debía ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, que fue desestimada en resolución de fecha 22.06.2005.

8°-. La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente solicitada asciende a 902,96 €, extremo éste sobre el que no existe controversia.

9°.- El actor presenta actualmente las mismas patologías y limitaciones que se describen en el dictamen del EVI de 20.04.2005. El actor ya presentaba en el mes de diciembre de 2001 una AV en OD: 0,10 y en OI: 0,05. En el mes de junio de 2002 fue intervenido de catarata en ojo izquierdo siendo la evolución tórpida, y requiriendo de intervenciones en agosto y septiembre del mismo año, en el mismo ojo izquierdo, por desprendimiento de retina".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, T.R. de 7 de abril de 1995 , se motiva el recurso en la infracción del art. 124 .1 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el art. 13 .2 de la OM de 18-1-1996 , y de la jurisprudencia que cita, entendiendo que el demandante se encontraba en alta o situación asimilada en la fecha del hecho causante que debe fijarse en el año 2001. Por la misma vía procesal denuncia infracción del art. 138 de la LGSS, sobre carencia exigible, así como la de los arts. 137 .5 y 141 .2 de la misma Ley sobre existencia de la situación invalidante absoluta que se reclama y derecho a la prestación correspondiente.

SEGUNDO.- Esta Sala, en Sentencia de 7 julio 2003 , declaró en incapacidad absoluta, acogiendo el recurso de la entonces demandante, a una mujer cuya profesión era la de agente vendedor del cupón en quiosco de la ONCE, en virtud de una patología y limitaciones físicas concretadas en ceguera por retinopatía diabética, hipoacusia grave en un oído, accidente cardiovascular en 1999, neuropatía diabética, síndrome de túnel carpiano, del que fue intervenida sin desaparecer plenamente el dolor en ambas manos, Dupuytren bilateral, y dispepsia biliar asociada a un cuadro vertiginoso severo. En esta Sentencia declaramos que "no es ni jurídica ni humanamente pensable que una trabajadora afectada de los padecimientos que como secuelas definitivas se declaran en la Sentencia impugnada pueda mantener ni siquiera mínimas posibilidades de realizar las tareas que comporta cualquier relación laboral".

En caso similar, la Sentencia de esta Sala de 14 de abril de 2003 declara igualmente la incapacidad absoluta para un vendedor del cupón de la ONCE que padecía ceguera total en ojo izquierdo y perdida severa de visión en ojo derecho secundaria a leucoma corneal y catarata congénita, osteoporosis y espondiloartrosis genérica; síndrome bilateral túnel carpiano; fibromialgia; diabetes mellitus tipo II"; pluripatología añadida a su perdida de visión que limita para actividades de esfuerzos o que requieran desplazamientos o bipedestaciones prolongadas; poliartralgias con dolor acusado en ambas rodillas dedos de las manos y columna, asma bronquial crónica, disnea, hipertensión arterial, cefalea, varices en ambas EEII, obesidad y cuadro depresivo en tratamiento".

Por otro lado, en Sentencia de 8 de marzo de 1999 , declaramos, respecto a un supuesto en que el actor había sido declarado en gran invalidez el 30-12-1997 y estaba en incapacidad permanente absoluta desde el 2-3-1973, percibiendo la correspondiente prestación, que: "esta pensión es incompatible con el trabajo como vendedor de cupones de la ONCE, percibiendo el correspondiente salario y cotizando por todas las contingencias a la Seguridad Social pues no consta que se trate de una actividad adjetiva o marginal".

Así pues, el criterio de esta Sala ha sido hasta el momento, y no encontramos razones para modificarlo, que la actividad de vendedor de cupones de la ONCE no es una actividad marginal sino un oficio que, en tanto puede desempeñarse, impide la declaración de incapacidad permanente absoluta, situación a la que puede llegar quien tiene dicho oficio cuando sufre limitaciones que le impiden también el desarrollo de las tareas fundamentales del mismo.

TERCERO.- Finalmente, respecto a la fecha del hecho causante, en supuesto análogo al enjuiciado, la STS de 18 de marzo de 2002 declaró: "Hay que tener en cuenta la equivocidad del término "hecho causante" empleado en diversos preceptos de nuestra legislación positiva. Así en virtud de las facultades conferidas por el Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , por el que se desarrolla, en materia de Incapacidades laborales del sistema de Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, y que concreta el procedimiento administrativo para evaluar la Incapacidad en orden al reconocimiento de las prestaciones económicas correspondientes, se promulgó la Orden de 18 de enero de 1996, que en el artículo 13.2 , pfo segundo establece que "En los supuestos en que la invalidez permanente no esté precedida de una incapacidad temporal o ésta no se hubiera extinguido, se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del equipo de valoración de incapacidades". En el supuesto de autos, el actor a consecuencia del accidente sufrido, aunque es dado de alta en la situación de Incapacidad Temporal con secuelas en fecha 18 de junio de 1997 y no se tramitó expediente para su valoración, en esta fecha se incorporó a su trabajo, no instando la declaración de Invalidez Permanente hasta el 28 de mayo de 1998 en que presentó la oportuna solicitud ante el INSS. Se trata por tanto, de Invalidez Permanente no precedida inmediatamente de Incapacidad Temporal, pues no puede tenerse por periodo de Incapacidad Temporal antecedente a los efectos que nos ocupa, el tiempo en que tal situación permaneció el actor hasta el 18 de junio de 1997, toda vez que se produce un hecho trascendental en dicha fecha, cual es la reincorporación al trabajo, situación en la que se encontraba cuando interesó la Invalidez, como acredita la propia solicitud de jubilación obrante en el expediente administrativo aportado por el INSS, en que hace constar como fecha en la que dejó de trabajar la de 5 de agosto de 1998, que es en la que cumplió de 65 años. En consecuencia a todo lo expuesto, es fecha del hecho causante de la Invalidez la de 22 de octubre de 1998 en que emitió dictamen el Equipo de Valoración de Incapacidades...".

CUARTO.- En consecuencia, habiendo prestado el demandante servicios laborales para la ONCE desde mayo de 2003, el hecho causante de la incapacidad solicitada debe fijarse en la fecha de emisión del dictamen del EVI, 16-5-2005, y, por otro lado, la Sala es conforme con el criterio de la juzgadora de instancia respecto a que el demandante no está impedido para realizar toda clase de actividad laboral, por lo que no existen en la sentencia las infracciones legales o de jurisprudencia denunciadas en el recurso.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el Recurso de Suplicación nº 180 de 2006, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.