Sentencia Social Nº 332/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 494/2005 de 03 de Febrero de 2006

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00332/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN

N.I.G: 33044 34 4 2005 0101744, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000494 /2005

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Alvaro

Recurrido/s: INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO DEMANDA 0000627 /2004

Sentencia número: 332/06

Ilmos. Sres.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a tres de Febrero de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000494/2005, formalizado por el/la Sr/a. Graduado Social D/Dª. GABINO DIAZ FEITO, en nombre y representación de Alvaro , contra la sentencia de fecha trece de diciembre de dos mil cuatro, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 002 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000627/2004, seguidos a instancia de Alvaro frente a INSS, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por invalidez permanente, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha trece de diciembre de dos mil cuatro por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1º.- El actor nacido el 23 de noviembre de 1950, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 , siendo su profesión habitual la de Carnicero. Tenía reconocida una incapacidad permanente total para dicha profesión derivada de enfermedad común desde el 7 de junio de 2001 con un diagnóstico de artrosis avanzada del codo derecho y epicondilitis. Desde el 7 de septiembre de 2002 tenía reconocida una incapacidad permanente absoluta por la misma causa con un diagnóstico de artrosis avanzada del codo derecho (pinzamiento, osteofitos, cuerpo libre/en Rx), siendo intervenido de Hallux valgus izquierdo en el año 2001 con osteolisis de cabeza del primer metatarsiano y de base de primera falange; en la exploración se observó 1º dedo del pie izquierdo acortado y 2º y 3º acabalgados, con dolor a la palpación del MTF del 1º dedo, sin fístula ni supuración, hiperqueratosis palmar bilateral, pie izquierdo algo plano con apoyo anómalo, codo derecho 40º/100/ con dolor al forzar y marcha sin claudicación llamativa.

2º.- Iniciado de oficio el expediente de revisión por mejoría, se dictó resolución el 30 de junio del presente en la que se le declaraba afecto de una incapacidad permanente total con derecho a una prestación del 55% sobre una base reguladora mensual de 565,79 € y efectos desde el 1 de julio del 2004. Interpuso reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 23 de agosto; la demanda se interpuso el 30 de septiembre.

3º.- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió informe el 29 de abril de 2004, según consta en autos.

4º.- Padece artrosis avanzada del codo derecho y epicondilitis; en la exploración se observó el codo derecho de mayor diámetro, molestias a la palpación de epicóndilo, extensión resistida dolorosa; balance articular: flexión 100º, extensión-35º y prono-supinación normal; el codo izquierdo asintomático con función completa.

5º.- La base reguladora mensual es de 565,79 €.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, que desestima la demanda formulada por el accionante en la que pretendía se dejara sin efecto la resolución del Instituto Nacional de Seguridad Social de 30 de junio de 2004 y se declarara que continúa afectado de una incapacidad permanente absoluta, es recurrida en suplicación por su representación letrada con base, tanto en el apartado b) del articulo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral - revisión de hechos probados - como en el recogido en el apartado c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia.

El recurso de suplicación es un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, consecuencia de la consustancialidad al proceso laboral de la regla de la única instancia excluyente del doble grado de jurisdicción, es la prohibición al órgano "ad quem" de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivo ya indicado cuyo éxito viene condicionado, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, a la observancia de determinados requisitos, entre ellos que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprenden de tales medios ,ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos, que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa ,limitada a invocar la inexistencia de prueba de respalde las afirmaciones de dicho juzgador, y finalmente, que los referidos hechos tengan trascendencia para llegar a modificar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, la prosperabilidad del motivo de suplicación analizado ,lo que es predicable en el caso que nos ocupa de la adición fáctica que se detalla en el escrito de formalización del recurso sustentada en los documentos que figuran en los folios 101 a 103 de las actuaciones, medio probatorio al que el ya citado artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral otorga validez y eficacia al fin pretendido cuyo contenido es, además, el del dictamen emitido por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades. Así las cosas, el cuarto de los hechos probados de la sentencia impugnada, ha de quedar redactado en los siguientes términos:" 4º: Padece artrosis avanzada del codo derecho y epicondilitis; en la exploración se observó el codo derecho de mayor diámetro, molestias a la palpación de epicóndilo, extensión resistida dolorosa, balance articular: flexión 100º, extensión -35º y prono-supinación normal; el codo izquierdo asintomático con función completa. Intervención de hallux valgus izquierdo con osteolisis de cabeza de 1º metatarsiano y de base de la primera falange."

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso y con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la misma Ley , denuncia la recurrente la infracción por violación de los artículos 137.1 c)y 5 y 143 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en sus modificaciones introducidas por la Ley 24/1997 , de 15 de julio de Consolidación del Sistema de la Seguridad Social y Ley 39/1999, de 5 de noviembre de Conciliación Familiar, y artículos 11.1.b) y 12 número 3 de la Orden de 15 de abril de 1969.

Permite la Ley General de la Seguridad Social, en todo tiempo y en tanto el beneficiario no haya cumplido la edad mínima para obtener derecho a la pensión de jubilación, la revisión de los grados de incapacidad ya declarados tanto por agravación como por mejoría del interesado siendo necesario acreditar en este ultimo caso, además de la mejoría de las patologías del trabajador incapacitado, que el mismo ha recuperado la capacidad laboral para su concreta profesión -en el caso de la incapacidad permanente total o parcial- o la aptitud genérica para el desempeño de cualquier ocupación laboral en el caso de tener reconocida una incapacidad permanente absoluta.

Con el fin de resolver si la situación del trabajador continúa pudiendo incardinarse en el grado de incapacidad permanente absoluta que le fue reconocido en el año 2002 por la Entidad Gestora por agravación del reconocido en el año anterior de incapacidad permanente total para su profesión habitual de carnicero , debe recordarse que los antedichos preceptos establecen que la incapacidad permanente absoluta es aquella que inhabilita por completo para toda profesión u oficio, siendo doctrina jurisprudencial reiterada a este respecto y a cuya luz debe valorarse el estado de quien demanda, que dicho grado de incapacidad no solo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad psico-física para realizar cualquier quehacer laboral sino también a aquel que - aún con aptitudes para alguna actividad- no tenga facultades para consumar con eficacia las inherentes a una cualquiera de las variadas ocupaciones del ámbito laboral, debiendo valorarse, más que la naturaleza o índole de los padecimientos determinantes de las limitaciones, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien lo sufre sin posibilidades de llevar a cabo las múltiples tareas inherentes a una concreta actividad laboral. No debe olvidarse, de otro lado, que la aptitud laboral no puede definirse por la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica o por el ejercicio de algún trabajo marginal, sino por la de poder realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible y con la habitualidad y profesionalidad necesarias.

TERCERO.- El relato de hechos probados de la sentencia de instancia consigna el anterior estado del demandante que determinó el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, y su situación patológica actual viene reflejada en la nueva redacción dada al hecho probado cuarto que se señala en el primero de los fundamentos de la presente resolución.

Pues bien, la comparación entre ambos pone de manifiesto que el cuadro del actor no ha sufrido alteración trascendente como para revisar el grado reconocido siendo, por el contrario, las dolencias actuales idénticas a las del año 2002 que dieron lugar a la declaración del grado de incapacidad permanente absoluta en vía administrativa que la Entidad Gestora pretende ahora revisar.

En atención a lo expuesto, entiende esta Sala que concurren las infracciones denunciadas lo que determina la estimación del recurso de suplicación declarando que el demandante continúa afecto de incapacidad permanente absoluta con derecho a percibir las prestaciones que tenía reconocidas desde el 1 de julio de 2004.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por Alvaro frente a la sentencia dictada el 13 de diciembre de 2004 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Oviedo , en proceso sustanciado a instancia de aquel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada. Declaramos que el demandante continúa afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común y tiene derecho a percibir, desde el 1 de julio de 2004, una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100% de una base reguladora mensual de 565,79 euros, con las mejoras y revalorizaciones reglamentariamente aplicables en cada momento. Condenamos al Instituto Nacional de la Seguridad Social a cumplir la declaración precedente mediante el pago de la pensión.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo presentar en la Secretaría de esta Sala, al preparar el recurso, certificación acreditativa del comienzo de abono de la pensión y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso si fuere la Entidad condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorpórese su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.