Sentencia Social Nº 332/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 264/2009 de 26 de Junio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00332/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2009 0100275, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 264 /2009

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: Luis Carlos

Recurrido/s: HARTIZZA CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ de DEMANDA 989 /2008

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a veintiséis de Junio de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 332

En el RECURSO SUPLICACION 264 /2009, formalizado por el Sr. Letrado D. PEDRO DE MENA GIL, en nombre y representación de D. Luis Carlos , contra la sentencia de fecha 29-1-09, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en sus autos número 989 /2008, seguidos a instancia del recurrente frente a HARTIZZA CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, S.A., parte representada por el Sr. Letrado D. MANUEL NIETO PEREZ en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO: El actor, Luis Carlos ha venido prestando sus servicios desde Abril de 2005 como Guarda en la empresa demandada Hartizza Construcciones y Proyectos, S.A., dedicada a la actividad de la construcción, percibiendo una retribución última de 1.163,90 Euros por todos los conceptos.- SEGUNDO: En dicha fecha suscribió un contrato temporal tras haber prestado los mismos servicios durante un tiempo, desde Noviembre del 2003 y 12-12-06, dicho contrato fue convertido en un contrato indefinido.- TERCERO: Con fecha de 24-09-08 la empresa le comunicó su despido por causa objetiva, poniendo a su disposición una indemnización de 4.481 Euros, cantidad que consignó en el Juzgado de lo Social el día 26, promoviendo acto de conciliación en la UMAC por despido improcedente, y en dicho acto, que tuvo lugar el día 26 de Noviembre, la demandada reconoció la improcedencia del despido y reiteró el ofrecimiento de la misma cantidad.- CUARTO: El día 27 presentó demanda en el Juzgado por despido improcedente."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Luis Carlos contra la empresa HARTIZZA CONSTRUCCIONES y PROYECTOS, S.A., sobre Despido, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del mismo con fecha 24-9-08 y que ha reconocido dicha parte demandada, declarando EXTINGUIDA la relación laboral en la referida fecha y condenando a la parte demandada a estar y pasar por la presente declaración, así como a que abone a la actora la cantidad de 6.402 Euros que en parte será hecha efectiva con los 4.481,40 Euros consignados en el Juzgado."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 4-5-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia declara la improcedencia del despido contra el que se reclama, tal como lo reconoció la empresa demandada en el acto de conciliación ante la UMAC, aunque en ella se fija una indemnización superior a la ofrecida en dicho acto, sin que se establezcan, en cambio, salarios de tramitación por entender el juzgador que la diferencia en la indemnización se debió a un error de excusable. Contra tal resolución se interpone recurso de suplicación por el trabajador demandante, que pretende que se eleve aún más la indemnización que le corresponde y se condene además, a la empresa, al abono de salarios de tramitación.

En un primer motivo de recurso, se pretende, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, concretamente, que se de nueva redacción al primero de ellos, para que lo que conste sea que "el actor, Luis Carlos , ha venido prestando sus servicios desde el 3.11.2003, como Peón en la empresa demandada Hartiza Construcciones y Proyectos SA, dedicada a la actividad de la construcción, percibiendo una retribución de 1.163.90 euros por todos los conceptos. El día 1 de mayo de 2005 suscribió un contrato por obra o servicio determinado, que fue convertido en indefinido el 12 de diciembre de 2006", pudiéndose acceder a ello, ya que las modificaciones que implica no sólo se deducen de los documentos a que se refiere el recurrente, sino que pueden considerarse hechos conformes, según se desprende de lo que alega la recurrida en su impugnación; que sea o no intrascendente, como también se aduce por la empresa, no impide la revisión, ya que esta sentencia puede ser objeto de recurso, y para resolverlo, el Tribunal Supremo debe tener a su disposición todos los hechos que deban considerarse probados.

SEGUNDO.- Los otros dos motivos del recurso, que pueden examinarse conjuntamente, al amparo del apartado c) del mismo precepto procesal que el anterior, se dedican a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que se hayan cometido en la sentencia recurrida, denunciándose en ellos la de los apartados 1 y 2 del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , con cita también de una Sentencia del Tribunal Supremo y de otra de esta Sala, alegando que, habiendo existido una encadenación de contratos realizados en fraude de ley por la empresa, hay que aplicar a la indemnización por la improcedencia del despido una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, de lo que resulta una de 8.730 euros, muy superior a la ofrecida y consignada por la empresa, tratándose de un error que no es excusable y, por tanto, no puede aplicarse la exención de los salarios de tramitación que se establece en el art. 56.2 ET , debiéndose condenar también a la empresa a que abone al trabajador por tal concepto 5.432 euros, devengados hasta la fecha de notificación de la sentencia de instancia. En cambio, alega la empresa en su impugnación que la indemnización ha de calcularse a 33 días de salario por año de servicio, dado que el contrato indefinido se concertó al amparo de la Ley 12/2001 y, por tanto, está bien calculada por el juzgador de instancia y si se ofreció y consignó una cuantía inferior, se debió a un error excusable.

Para saber la cuantía de la indemnización que corresponde en este caso al trabajador hay que determinar en primer lugar cual ha sido su tiempo de servicios para la empresa y, en contra de lo que razona el juzgador de instancia en el segundo fundamento de derecho de su sentencia, para ello hay que partir del inicio de los mismos, el 3 de noviembre de 2003 , pues así se desprende de la doctrina que sienta el Tribunal Supremo al respecto, como se razona en la Sentencia de STS 17 de enero de 2008 : "como se decía en la sentencia de 4-07-2006 (R-1077/05 ), el caso que examinamos constituiría en todo caso de no apreciarse un solo vínculo contractual por tiempo indefinido ya desde que se inició la prestación de servicios, un supuesto en el que sería de aplicación la doctrina unificada relativa a la determinación de la antigüedad en supuestos de sucesivos contratos temporales. En efecto, tratándose de ellos, la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo de servicio a que alude el art. 56.1 ET- se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa, con interrupción inferior al tiempo de caducidad y aunque medie recibo de finiquito, y percibo de indemnización a la finalidad de cada contrato temporal, pues como se recoge en las sentencias 20-02-1997; 30-03-1999; 15-02-2000, y 19-04-2005 , entre otras; en el ámbito del Derecho del Trabajo es regla que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, se entiende que la antigüedad se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal, pues la novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones -sucesivas- diferente (SSTS 27-07-02; y 19-04-05 ), pues la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos (STS 12-11-93 (R-2812/92 ); y esto es así, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes (SSTS 12-11-93; 10-04-95 [R-546/94]; 17-01-96 ; 22-06-98 [R-3355/97]; 20-12-99 [R-2594/98 ])".

En el mismo sentido se habían pronunciado ya las SSTS de 8 de marzo y 17 de diciembre de 2007 , diciendo que "en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente".

Por ello, en este caso, como se anticipó, no cabe sino entender que el tiempo de servicios hay que calcularlo desde el 3 de noviembre de 2003, puesto que no existió entre las sucesivas contrataciones ninguna solución de continuidad y el juzgador declara probado que en 2005 el demandante suscribió un contrato temporal, el que después se transformaría en indefinido, "tras haber prestado los mismos servicios durante un tiempo desde noviembre de 2003", con lo que puede apreciarse esa unidad esencial del vínculo laboral a que se refiere el Alto Tribunal.

Otro de los términos sobre los que existe discrepancia a la hora de determinar la indemnización es el número de días de salario por año de servicio que hay que aplicar, si el ordinario de 45, establecido en el art. 56.2 ET, o el de 33 fijado por la disposición adicional primera de la Ley 12/2001, de 9 de julio , de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, en los contratos para el fomento de la contratación indefinida si se produce declaración de improcedencia de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas. En el caso del demandante, de los supuestos en que se puede concertar tal contrato según la citada norma, sólo podía caber en el relativo a los trabajadores que, en la fecha de celebración del nuevo contrato de fomento de la contratación indefinida, estuvieran empleados en la misma empresa mediante un contrato de duración determinada o temporal, incluidos los contratos formativos, celebrado con anterioridad al 31 de diciembre de 2007, en la redacción dada por el Real Decreto-Ley 5/2006, de 9 de junio , para la mejora del crecimiento y del empleo, bajo cuya vigencia, el 12 de diciembre de 2006, se concertó la conversión del contrato temporal en indefinido.

En el supuesto que nos ocupa, tras la revisión de hechos probados efectuada en virtud del primer motivo del recurso, resulta que los dos primeros contratos entre las partes, de 3 de noviembre de 2003 y de 1 de mayo de 2005, se concertaron para obra o servicio determinados mientras que el otro, de 12 de diciembre de 2006, se trató de la conversión de contrato temporal en contrato indefinido acogido a la Ley 12/2001 , al que se ha hecho referencia. Teniendo en cuenta que existen esos otros dos contratos temporales anteriores al indefinido, si entendiéramos que cualquiera de ellos se concertó en fraude de ley, como parece considerar el recurrente, es claro que el indefinido tendría tal carácter, pero no cabría dentro de la modalidad de fomento de la contratación indefinida establecido en la mencionada Ley, puesto que no se habría efectuado con un trabajador empleado en la misma empresa mediante un contrato de duración determinada o temporal, sino con uno que ya tenía el carácter de indefinido en virtud del art. 15.3 ET , con lo que la indemnización sería la normal del art. 56.1 ET . Pero el fraude de ley no se presume, sino que debe ser probado por la parte que lo alega (SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91-; 18/07/94 -rec. 137/94-; 21/06/04 -rec. 3143/03-; y 14/03/05 -cas. 6/04 -) y, además, como se señala en las sentencias de esta Sala de 18 de marzo de 2003, 14 de enero de 2004 y 17 de octubre de 2005 , la apreciación del fraude de ley corresponde, de modo primordial, al juzgador de instancia, dada la inmediatez que caracteriza a la fase procesal en que actúa y, como consecuencia, ser el órgano jurisdiccional que, además de ostentar la facultad, que a la vez es un deber, de evaluar todos los elementos de convicción, mejor puede detectar la apariencia de legalidad bajo la cual puede ocultarse la intención de quien pretende valerse de aquélla con una finalidad contraria a la propia normativa de la que se ha hecho uso, o excluir la voluntad ilícita al respecto, debiendo, en consecuencia, ser mantenida por la Sala, en trámite de suplicación, la conclusión sentada por el juzgador "a quo", habida cuenta del carácter extraordinario de dicha impugnación que, como es sabido, no constituye una segunda instancia, de no resultar contraria al criterio humano o desvirtuados los hechos que sirven de soporte a dicha convicción. En este caso, no parece que el juzgador de instancia haya apreciado fraude en la contratación del demandante, dado que en el segundo fundamento de derecho de su sentencia entiende que el tiempo de servicios que hay que tener en cuenta para el cálculo de la indemnización es el que transcurrió desde 2005, es decir, desde el inicio del segundo contrato temporal, sin que, con los datos que constan probados pueda entenderse que su apreciación ha sido ilógica, irracional o contraria al criterio humano y sin que, en realidad, en la demanda ni ahora en el recurso se haya alegado razón ninguna de la que se derive la existencia del fraude, pues en la demanda ni siquiera se alude a él y en el recurso se limita el recurrente a referirse a una "encadenación de los contratos temporales en fraude de ley", y, aunque se alega que en ningún momento la empresa demandada ha intentado justificar la terminación de la obra del primero de los contratos, no puede pretenderse que varios años después, se exija a la empresa justificar una extinción del contrato sobre la que nada se alegó en la demanda, con lo que ahora puede considerarse una cuestión nueva que no puede ser examinada para no causar indefensión a la otra parte que no pudo efectuar las alegaciones ni proponer las pruebas que tuviera por conveniente, además de que tampoco pudo ser resuelta por el juzgador de instancia. La prohibición de formular en el recurso cuestiones fácticas o jurídicas nuevas no alegadas en la instancia es puesta de relieve por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como puede verse en sus Sentencias de 5 de noviembre de 1.993, 18 de enero de 1.994, 4 de febrero de 1.997, 6 de febrero de 1.998 y 4 de octubre de 2008 , seguida por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, así el de Cataluña, en sentencia de 28 de mayo de 1.999; de Murcia, en la de 3 de marzo de 1.998; de Madrid, en la de 6 de julio de 1.999 y éste de Extremadura, en las de 15 de junio, 25 y 30 de septiembre de 1.996 y 27 de enero de 1.998.

De lo expuesto se deduce que para el cálculo de la indemnización hay que partir del tiempo de servicios desde el 3 de noviembre de de 2003 y de 33 días de salario por año de servicio a razón del indiscutido de 38,8 euros diarios que se declara probado en la sentencia recurrida, debiéndose señalar que no hay contradicción en tener en cuenta como tiempo de servicios el transcurrido entre el inicio del primer contrato y considerar que ni en dicho contrato ni en el segundo existió fraude a la hora de aplicar la indemnización establecida en Ley 12/2001 , puesto que, como se aprecia en la STS de 17 de enero de 2008 , antes citada, el cómputo referido se produce "tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa, con interrupción inferior al tiempo de caducidad y aunque medie recibo de finiquito, y percibo de indemnización a la finalidad de cada contrato temporal".

TERCERO.- Teniendo en cuenta lo expuesto en el fundamento anterior, la indemnización que corresponde a la improcedencia del despido del demandante es de 6.299 euros, poco más de cien euros inferior a la que el juzgador de instancia entiende que procede, puede ser que, entendiendo, como se dijo, que había que partir de una antigüedad del año 2005, haya aplicado los 45 días de salario por año de servicio establecidos en el art. 56.2 ET , aunque eso no está claro porque entonces la indemnización sería aún inferior a la que procede según se ha dicho y el juzgador tampoco lo aclara en lo que razona para considera excusable el error de la empresa a la hora de ofrecer y consignar la indemnización. En cambio, la indemnización que ofreció y consignó la empresa se corresponde, e incluso es ligeramente superior, a la que procedería a razón de 33 días por año de servicio desde el 1 de mayo de 2005, fecha del contrato temporal que se convirtió en indefinido y que, según se declara con valor de hecho probado en el segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida, es la que figura como de antigüedad del trabajador en sus nóminas desde entonces.

No cabe duda de que la diferencia entre la indemnización debida y la consignada, de más de mil euros, es de suficiente importancia como para que tengamos que entrar en si el error en que incurrió la empresa es excusable o no, como entendió el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de octubre de 2007 para un supuesto en que la diferencia era menor: "La cuantificación de la diferencia, entre 4.485,88 euros, la cantidad depositada y 5.394,42 euros, la que se debió depositar en aplicación de los nuevos parámetros, supone un importe lo bastante elevado como para que de haber contemplado tan sólo la existencia de error de cálculo, considerarlo como no excusable". Ahora bien, en esa misma sentencia, se consideró excusable el error porque la superior indemnización se debió a que había que tener en cuenta un salario superior al que el trabajador venía percibiendo pacíficamente hasta que se discutió en el proceso, razonando el Alto Tribunal:

"Sin embargo, el responder a una controversia traída a los Tribunales por vez primera con posterioridad a los actos de ofrecimiento y puesta a disposición, configura un iter procesal que no es irrelevante a la hora de establecer los presupuestos sobre los que actúa el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores .

Sin que la ausencia de reclamaciones, ya sea ante la Inspección de Trabajo, ya se planteen en la vía judicial implique una renuncia del trabajador a sus legítimas aspiraciones de ver reconocidas y satisfechas las pretensiones de retribución y promoción que por su trabajo realmente desempeñado le corresponden y sin que exista mala fe en una ulterior reclamación es lo cierto que tan peculiar disposición como es el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores deberá operar sobre unas bases anteriores a su puesta en aplicación.

El precepto tiende a conseguir una agilización de los procedimientos y un abono en salarios de tramitación tanto a los sujetos particulares como al Estado, de ahí esa extraordinaria posibilidad de que, aun llegándose a debatir acerca de lo adecuado del despido, el límite a los salarios de tramitación se establezca hasta la fecha de la conciliación, o inclusive se excluyan en su totalidad si el depósito se hizo en las cuarenta y ocho horas siguientes.

Ni se excluye la posibilidad de que el trabajador combata el acto del despido, que ya había sido reconocido como improcedente, ante la posibilidad de que merezca ser declarado nulo ni que se suscite el oportuno debate sobre antigüedad, categoría y salario.

Pero ninguna de estas cuestiones salvo obviamente, la primera, deberá afectar a los parámetros de la oferta, que es anterior y que se formula en los términos en los que la relación ha discurrido pacíficamente, a falta de otra noticia fehaciente sobre anteriores reclamaciones".

A la misma conclusión cabe llegar aquí, aunque se trate de otro de los datos de los que depende el cálculo de la indemnización. En efecto, no siendo controvertido el salario, sobre lo que existió discusión fue acerca de la fecha en que había de arrancar el tiempo de servicios del trabajador, resultando que, como se dijo, ha de ser la del inicio del primer contrato, que es la fecha que se consigna en la demanda, de la que resulta una indemnización superior a la consignada por la demandada; pero el error puede considerarse excusable, como lo hizo el juzgador de instancia, debido a que el primer contrato podía considerarse extinguido, como se razonó con anterioridad al tratar sobre la aplicación de la Ley 12/2001 a la conversión del segundo en indefinido y la fecha de ese segundo es la que figura en las nóminas del trabajador como de antigüedad en la empresa, que con arreglo a ella calculó la indemnización, sin que hasta la presentación de la demanda conste que al respecto haya existido reclamación ni controversia alguna entre las partes sobre tal antigüedad, lo cual, como se entendió en la mencionada STS de 19 de octubre de 2007 , no impide al trabajador sostener en el proceso el tiempo de servicios que corresponda, pero hace excusable el error de la empresa pues para llegar al dato correcto es preciso aplicar una doctrina jurisprudencial que ahora es ya pacífica, pero no siempre lo ha sido.

Por ello, aunque, como se hizo en la sentencia recurrida, proceda establecer la indemnización correcta, superior a la consignada por la empresa, no caben salarios de tramitación pues, como ha señalado esta Sala en sentencia de 10 de junio de 1.999 , en la que se citan, además de las de otros Tribunales Superiores de Justicia, las del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1.996 y 11 de noviembre de 1.998 , el error en el montante que el empresario ha de poner a disposición del trabajador y, en su caso, depositar en el Juzgado, no impide el efecto establecido en el citado artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores cuando es excusable, es decir, cuando obedece a una causa razonable, como discrepancias en el salario regulador o en el tiempo de servicios, como es aquí el caso, en que la empresa, al calcular la indemnización procedente no tuvo en cuenta el tiempo de trabajo prestado en virtud de un contrato anterior que tenía razones para considerar extinguido.

No puede equipararse este caso al examinado por la sentencia de esta Sala de 8 de mayo de 2008 que cita el recurrente y en la que se entendió que el error en la indemnización consignada por la empresa no era excusable y, por tanto, no operaba la exención de salarios de tramitación, puesto que, aunque la diferencia entre la consignada y la debida era similar a la que aquí se ha producido, aunque las cantidades eran inferiores y, por tanto, en porcentaje, la diferencia era más apreciable, en aquel otro caso la superior indemnización derivó de que el trabajador, aparte del consignado en las nóminas, venía percibiendo regularmente otras cantidades que también constituían salario, calculando la empresa la indemnización que consignó con arreglo al que constaba en aquellos documentos, lo cual no puede considerarse excusable, puesto que ninguna discusión puede plantearse sobre que en el cálculo de la indemnización ha de partirse de todo el salario que percibe el trabajador, conste o no en las nóminas o recibos salariales.

Por todo lo expuesto, no cabe sino confirmar la sentencia recurrida porque en ella se eleva la indemnización que corresponde al trabajador, fijándose una incluso superior a la que le correspondería, pero no se establecen salarios de tramitación, dado que ha de operar la exención que se establece en el art. 56.2 ET , procediendo, en consecuencia, desestimar el recurso interpuesto.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Carlos contra la sentencia dictada el 29 de enero de 2009 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz , en autos seguidos a instancia del recurrente frente a HARTIZA CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS SA, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.