Sentencia Social Nº 332/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5920/2008 de 30 de Abril de 2009

Encabezamiento

RSU 0005920/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00332/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 5920/08

Sentencia número: 332/09

S.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil nueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 5920/08 formalizado por el Sr. Letrado D. José Luis Redondo Bellón en nombre y representación la empresa FALCON CONTRATAS Y SEGURIDAD, S.A., contra la sentencia dictada en 29 de septiembre de 2.008 por el Juzgado de lo Social núm. 6 de los de MADRID, en los autos núm. 824/08, seguidos a instancia de DON Pedro Jesús , contra la empresa recurrente, sobre reconocimiento de derecho en materia de modificación de condiciones laborales, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante, Don Pedro Jesús , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , viene prestando servicios por cuenta y orden de la empresa "FALCON CONTRATAS Y SEGURIDAD, S.A", desde el 20/09/02, con categoría profesional de Vigilante de Seguridad y salario medio en el periodo O1/08/07 - 31/07/08, de 1.833,33 euros brutos mensuales con inclusión de parte proporcional de pagas extras y de horas extras realizadas.

SEGUNDO.-La relación laboral que vincula a las partes se inició mediante contrato de trabajo formalizado el 21/09/02, en cuya claúsula segunda se hizo constar: "La jornada de trabajo será a tiempo completo y de S/C horas semanales, prestadas de LUNES a DOMINGO con los descansos establecidos legal o convencionalmente.

TERCERO.- Desde el inicio de la relación laboral, el actor ha venido prestando servicios en Metro de Madrid, con horario de 16:00 horas a 2:00 horas, y con una jornada 4/2, es decir, trabajando 4 días seguidos y librando dos días seguidos.

CUARTO.-El 09/06/08 la empresa comunicó por escrito al actor, que a partir de dicha fecha dejaría de prestar servicios en Metro de Madrid, debiéndose personar en las oficinas de Tres Cantos, Ronda de Poniente n° 13 para asignarle nuevo servicio.

El día siguiente se le asignó un puesto de trabajo en la Línea C7 de RENFE, con horarios variables según cuadrantes, de 15:30 a 23:30 horas unos días, de 15:00 a 23:00 horas otros días, algunos días de 22:00 a 8:00 horas, otros de 14:00 a 22:00 horas, etc, librando uno o dos días seguidos y trabajado en ocasiones hasta 8 días seguidos, siendo lo más habitual la prestación de servicios durante 7 días seguidos.

(Documentos n° 5 a 9 del demandante).

QUINTO.- La papeleta de conciliación se presentó ante el SMAC el 23/06/08, habiéndose tenido por intentado dicho acto sin efecto el 10/07/08.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Pedro Jesús , contra FALCON CONTRATAS Y SEGURIDAD S.A., debo declarar y declaro injustificada la modificación de las condiciones laborales del actor relativas a jornada y horario, condenado a la empresa a reponer al trabajador en las condiciones que respecto de ambos tenía con anterioridad al 09/06/08".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 29 de Diciembre de 2008, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 15 de Abril de 2009 señalándose el día 29 de Abril de 2009 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en proceso ordinario, tras acoger parcialmente la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra la empresa Falcon Contratas y Seguridad, S.A., declaró "injustificada la modificación de las condiciones laborales del actor relativas a jornada y horario", por lo que acabó condenando a la parte demandada a "reponer al trabajador en las condiciones que respecto de ambos tenía con anterioridad al 09/06/08". Recurre en suplicación la mercantil traída al proceso instrumentando un único motivo, con adecuado encaje procesal y ordenado al examen del derecho aplicado en la resolución combatida, en el que denuncia como infringidos los artículos 10, 11 y 35 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad para los años 2.005 a 2.008, que fue publicado en el 'Boletín Oficial del Estado' de 10 de junio de 2.005. Previamente, una precisión en lo que atañe al acceso a la suplicación de esta sentencia. Si bien la Juez a quo consideró que una de las medidas adoptadas por la empresa a partir de 10 de junio de 2.008, concretamente la relativa a la distribución diaria de la jornada de trabajo del actor en horarios variables con una duración también cambiante e irregular, a diferencia del turno fijo que tuvo asignado desde el inicio de su relación laboral, lo que sucedió en 20 de septiembre de 2.002, y así se mantuvo hasta el 9 de junio del pasado año, constituye una modificación sustancial de las condiciones de su contrato de trabajo, la empresa no lo entendió así, por lo que no se atuvo al procedimiento legalmente previsto en el artículo 41.3 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo , de lo que se sigue que el proceso ordinario seguido en la instancia, y no la modalidad propia de tal suerte de modificaciones de índole sustancial, sea el adecuado, y que, por ello, la sentencia en cuestión cuente con acceso a este medio extraordinario de impugnación.

SEGUNDO.- El discurso argumentativo del motivo es sencillo, y puede resumirse en sostener, como ya hiciera en la instancia quien hoy recurre, que no sólo el cambio de centro de trabajo, sino también la modificación de la distribución de la jornada laboral del demandante, con la consiguiente alteración del turno de trabajo que venía realizando, es decisión unilateral que pertenece al poder de dirección y organización del empresario o, si se prefiere, tiene acomodo en el ius variandi que le es propio, encontrando fundamento específico en los preceptos de la norma convencional de ámbito estatal de cuya vulneración se queja la empresa. Es decir, sigue negando carácter sustancial a la modificación expuesta. Nótese que con arreglo al hecho probado segundo de la resolución impugnada: "La relación laboral que vincula a las partes se inició mediante contrato de trabajo formalizado el 21/09/02, en cuya cláusula segunda se hizo constar: 'La jornada de trabajo será a tiempo completo y de S/C horas semanales, prestadas de LUNES a DOMINGO (las mayúsculas son suyas) con los descansos establecidos legal o convencionalmente'". Es decir, nada se pactó concretamente en cuanto a la distribución horaria de la jornada. Por su parte, el siguiente ordinal señala que: "Desde el inicio de la relación laboral, el actor ha venido prestando servicios en Metro de Madrid, con horario de 16:00 horas a 2:00 horas, y con una jornada 4/2, es decir, trabajando 4 días seguidos y librando dos días seguidos". Por último, el ordinal cuarto de la versión judicial de los hechos, que permanece inatacada, relata que: "El 09/06/08 la empresa comunicó por escrito al actor, que a partir de dicha fecha dejaría de prestar servicios en Metro de Madrid, debiéndose personar en las oficinas de Tres Cantos. Ronda de Poniente nº 13 para asignarle nuevo servicio. El día siguiente se le asignó un puesto de trabajo en la Línea C7 de RENFE, con horarios variables según cuadrantes, de 15:30 a 23:30 horas unos días, de 15:00 a 23:00 horas otros días, algunos días de 22:00 a 8:00 horas, otros de 14:00 a 22:00 horas, etc., librando uno o dos días seguidos y trabajando en ocasiones hasta 8 días seguidos, siendo lo más habitual la prestación de servicios durante 7 días seguidos".

TERCERO.- Sentado cuanto antecede, mal cabe asumir que los cambios operados en relación con la distribución diaria de la jornada laboral del trabajador, al igual que con su régimen de turnos y consecuente sistema de libranzas, no constituya una manifiesta modificación sustancial de las condiciones del contrato de trabajo que le une a su empleador, desde el mismo momento que tales variaciones tienen pleno encaje en las materias a que expresamente se refiere el artículo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores en sus párrafos b) y c), atinentes al horario y régimen de trabajo a turnos. Nada de lo que prevén los artículos 10 y 11 del Convenio Colectivo aplicable puede desvirtuar la conclusión que precede. Tampoco lo dispuesto en el 35 es útil para ello, habida cuenta que este precepto lo único que disciplina son los cambios de lugar de trabajo, que no de horario. A este menester se ordena, sin embargo, el artículo 43 de dicha norma pactada, a cuyo tenor: "Cuando por necesidades del servicio las Empresas precisen la modificación de los horarios establecidos, podrán cambiarlos de conformidad con el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores ", que, si bien se mira, fue lo que la parte recurrente obvió por completo en esta ocasión.

CUARTO.- En realidad, el motivo confunde lo que sería una mera manifestación del poder general de dirección y organización que todo empresario tiene atribuido, tal como previene el artículo 20 del Estatuto Laboral , con algo bien dispar, como es que sus empleados carezcan de un horario debidamente predeterminado y, en suma, que la empresa pueda alterarlo a su libre arbitrio. Como ya la Sección Quinta de esta Sala de suplicación se pronunció en sentencia de 8 de abril de 2.008 (recurso nº 233/08 ), referida a supuesto fáctico muy similar al actual: "(...) Tampoco puede aceptarse el argumento fundado en que el trabajador demandante no tenía reconocido ningún horario ni turno específico, pues ello equivaldría a sostener el derecho de la empresa a modificar libremente y de manera indefinida esas condiciones de trabajo, derecho no reconocido por disposición legal o convencional alguna. Antes al contrario, el horario y la distribución de la jornada, como el resto de las condiciones de trabajo, deben determinarse por acuerdo entre el empresario y el trabajador en el contrato celebrado, no pudiendo quedar su determinación a la decisión unilateral posterior de ninguna de las dos partes; y en el caso de que tal determinación no se hubiera hecho en el contrato, aceptándose por el trabajador el horario fijado por la empresa en ocasiones anteriores, ello no atribuye a ésta la facultad de variar el horario de trabajo a su conveniencia y sin sujetarse al procedimiento previsto en el art. 41 del ET , ni puede interpretarse como una definitiva renuncia tácita del trabajador a impugnar las alteraciones unilaterales de su contrato de trabajo que estime perjudiciales; renuncia que, aun siendo expresa, carecería de validez, al resultar prohibida por el art. 3.5 del ET , dado el carácter de derecho necesario de la regulación contenida en el art. 41 del ET , según ha declarado la STS de 15 de octubre de 2007 ", criterios que compartimos plenamente.

QUINTO.- En suma, la medida empresarial en cuestión entraña una verdadera modificación sustancial, que no accidental, de las condiciones laborales, por cuanto afectó a la distribución diaria de la jornada del trabajador, e implicó, asimismo, el establecimiento de unos horarios sumamente cambiantes cada día tanto en su repartición, cuanto en su duración. Como pone de relieve la jurisprudencia, de la que, por todas, citaremos la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2.007 , dictada en casación ordinaria y que invoca otras anteriores, tales como las de 11 de noviembre de 1.997, 22 de septiembre de 2.003 y 10 de octubre de 2.005: "(...) por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial". Sentado esto, es claro que la decisión empresarial frente a la que se alza el actor supone una modificación de sus condiciones de trabajo que atañe a la distribución horaria de su jornada, por lo que tiene carácter eminentemente fundamental o esencial debido al alcance real de los cambios operados y a la onerosidad que los mismos conllevan para él. Por ello, como acertadamente entendió la Magistrada de instancia, la empresa debió seguir el procedimiento previsto en el artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores , lo que no hizo. Lógico correlato de cuanto antecede es que este único motivo haya de correr suerte adversa y, con él, el recurso en su integridad, debiendo imponerse las costas causadas a la recurrente, a la par que decretarse la pérdida del depósito que la misma llevó a cabo como presupuesto de procedibilidad de la suplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa FALCON CONTRATAS Y SEGURIDAD, S.A., contra la sentencia dictada en 29 de septiembre de 2.008 por el Juzgado de lo Social núm. 6 de los de MADRID, en los autos núm. 824/08 , seguidos a instancia de DON Pedro Jesús , contra la empresa recurrente, sobre reconocimiento de derecho en materia de modificación de condiciones laborales y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución judicial recurrida. Se decreta la pérdida del depósito realizado por la parte recurrente como requisito de procedibilidad de la suplicación, al que se dará el destino legal. Se imponen las costas causadas a la citada empresa, que incluirán la minuta de honorarios del Letrado impugnante, que la Sala fija en 300 euros (TRESCIENTOS EUROS).

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.