Sentencia Social Nº 332/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3553/2010 de 16 de Abril de 2010

Encabezamiento

RSU 0003553/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00332/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 3553/09

Sentencia número: 332/10

J.G.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSE PARIS MARÍN

En la Villa de Madrid, a dieciséis de abril de dos mil diez.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 3553/09, formalizado por el/la Sr./Sra. Letrado/a D./ña. JOSEFA GUERRERO VAQUERO, en nombre y representación de DÑA. Regina contra la sentencia de fecha 8 DE ENERO DE 2009, dictada por el Juzgado de lo Social número 17 de MADRID, en sus autos número 1245/08, seguidos a instancia de la citada parte RECURRENTE frente al MINISTERIO DE DEFENSA, en reclamación de DERECHOS, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

1º.- La demandante, nacida el 4-1-1946, viene prestado servicios en la Maestranza Aérea de Madrid desde el día 1-4-80, con la categoría de Técnico Superior de Actividades Técnicas y Profesionales, y devengando un salario base mensual de 1247 euros.

2º.- La demandante, mediante escritos de fechas 28-2-08 y 4-6-08, solicitó acogerse a la jubilación parcial, con una reducción de la jornada de trabajo y salario del 85% al amparo del artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores .

3º.- Por resoluciones de fechas 27-3-08 y 20-6-08 se deniega a la actora la jubilación parcial solicitada.

4º.- Se ha agotado la vía administrativa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por Dª Regina contra EL MINISTERIO DE DEFENSA, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones formuladas".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 25 de febrero de 20010 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 24 de marzo de 1010, señalándose el día 14 de abril de 2010 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en proceso ordinario, rechazó en su integridad la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra el Ministerio de Defensa, y en la que la actora, quien presta servicios como personal laboral por cuenta y orden del citado Departamento ministerial con una antigüedad de 1 de abril de 1.980 y categoría profesional de Técnico Superior de Actividades Técnicas y Profesionales, postula que se declare el derecho que, según ella, le asiste "al acceso a la jubilación parcial en un porcentaje del 85% de su jornada laboral, y a que se suscriban los oportunos contratos a tiempo parcial y de relevo establecidos en la normativa de aplicación, (...) condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración". Recurre en suplicación la parte demandante instrumentando un único motivo, con adecuado encaje procesal y ordenado al examen del derecho aplicado en la resolución combatida, en el que denuncia como infringidos los artículos 166, sin más precisiones, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, y 12.6 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo, en relación con el 59 del II Convenio Colectivo Unico para el Personal Laboral de la Administración General del Estado.

SEGUNDO.- Una precisión previa más: el recurso que nos ocupa fue repartido en su día a la Sección Tercera de este Tribunal, si bien por auto de 28 de diciembre de 2.009 la misma acordó su devolución al Registro General para nuevo reparto, siendo turnado, finalmente, a esta Sección Primera. Tres fueron, básicamente, las razones por las que la Juez a quo rechazó las pretensiones actoras, que pueden resumirse así: primero, haciendo valer, en sus propias palabras, que "el derecho a la jubilación parcial ni es automático ni es obligatorio para la empresa cuando el trabajador lo ejercita, sino que se trata de un acuerdo entre trabajador y empresario"; además, que no consta debidamente demostrada la existencia de suficiente crédito presupuestario; y por último, que no concurren motivos de urgencia y necesidad o, si se prefiere, circunstancias excepcionales que avalen la petición en cuestión, razón ésta que la Juzgadora esgrime en relación con la sentencia de esta misma Sección de 15 de enero de 2.007 (recurso nº 2.203/06 ), para justificar que, a su entender, la doctrina que en ella se contiene no es extrapolable al caso enjuiciado, pese a lo cual la práctica totalidad del discurso argumentativo del motivo gira en torno, precisamente, a dicho pronunciamiento judicial.

TERCERO.- Así las cosas, bueno será conocer los términos de los preceptos legales y convencionales que regulan la materia. En punto a la jubilación en general, el artículo 59 de la norma pactada de aplicación dispone que: "De acuerdo con los criterios que sobre estabilidad y mejora del empleo público se establezcan anualmente en el Real Decreto de Oferta de Empleo Público, la jubilación será obligatoria con carácter general al cumplir el trabajador los sesenta y cinco años de edad. La edad de jubilación establecida con carácter general en el párrafo anterior no impedirá que todo trabajador pueda completar los períodos de carencia para la jubilación, en cuyos supuestos ésta se producirá al completar el trabajador dichos períodos de carencia en la cotización de la Seguridad Social. Cumplidos los sesenta años el trabajador podrá solicitar la jubilación anticipada siempre que cumpla los requisitos establecidos en la legislación vigente. De acuerdo con las limitaciones de las Leyes de Presupuestos y normativa concordante, la Administración sólo podrá llevar a cabo la contratación necesaria para sustituir al trabajador que solicite la jubilación especial a los sesenta y cuatro años, en los casos en que se justifique la urgencia y necesidad de la sustitución del trabajador. Los trabajadores podrán jubilarse voluntariamente al cumplir los sesenta y cuatro años de edad en la forma y con las condiciones establecidas en el Real Decreto 1194/1985, de 17 de julio , debiendo solicitarlo con una antelación mínima de seis meses respecto de la fecha en que alcancen los sesenta y cuatro años. Los contratos que se autoricen para sustituir a estos trabajadores, que incluirán una cláusula explicativa de la finalidad y duración del mismo, serán de la modalidad de interinidad, para desempeñar el mismo puesto de trabajo que queda vacante y con una duración máxima e improrrogable de un año hasta la fecha en que el trabajador que se jubila cumpla los sesenta y cinco años, momento en que la Administración notificará al interesado la resolución del contrato".

CUARTO.- El precepto transcrito permite sentar ya una primera conclusión, esto es, que la norma convencional de referencia no contempla específicamente el supuesto de jubilación parcial anticipada. Lo que en él se establece es, de un lado, la jubilación forzosa al cumplir la edad de 65 años, sin perjuicio de las salvedades previstas en caso de no reunir el período necesario de cotización a la Seguridad Social; y de otro, la jubilación especial a los 64 años, a que hace méritos el Real Decreto 1.194/1.985, de 17 de julio , por el que se acomodan las normas sobre anticipación de la edad de jubilación como medida de fomento del empleo, cuestión ésta bien distinta de la jubilación parcial a que hace méritos el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores ; el 166.2 de la Ley General de la Seguridad Social, en redacción dada por la Ley 40/2.007, de 4 de diciembre , de medidas en materia de Seguridad Social, vigente a la sazón de formularse las peticiones que relata el ordinal segundo de la versión judicial de lo sucedido, que permanece inatacada y, por supuesto, cuando se promovió la demanda rectora de autos; y finalmente, los artículos 9 a 18, ambos inclusive, del Real Decreto 1.131/2.002, de 31 de octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial.

QUINTO.- Por su parte, el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores prevé que: "Para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial, en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social y demás disposiciones concordantes, deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario de entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 75, conforme al citado artículo 166 , y la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo, de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. También se podrá concertar el contrato de relevo para sustituir a los trabajadores que se jubilen parcialmente después de haber cumplido sesenta y cinco años. La reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el 85 por ciento cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el artículo 166.2.c) de la Ley General de la Seguridad Social . La ejecución de este contrato de trabajo a tiempo parcial y su retribución serán compatibles con la pensión que la Seguridad Social reconozca al trabajador en concepto de jubilación parcial. La relación laboral se extinguirá al producirse la jubilación total del trabajador".

SEXTO.- Del anterior mandato legal se desprende, en principio, que para causar derecho a jubilación parcial es absolutamente menester la existencia de un concierto de voluntades entre el trabajador que desee acogerse a tal suerte de jubilación y su empleador, acuerdo encaminado a reducir la jornada laboral con la consiguiente disminución retributiva entre un 85 por 100 como máximo, si es que el contrato de relevo se celebra a tiempo completo y con duración indefinida, y un 25 por 100 como mínimo, pacto que en el supuesto de autos no llegó a materializarse. De igual modo que la conversión de un contrato de trabajo a jornada completa en otro a tiempo parcial siempre será voluntaria para el trabajador, sin que su empresario pueda imponerle unilateralmente una modificación así, tal como prevé el artículo 12.4 e) del Estatuto Laboral , lógico contrapunto debe ser que tampoco quepa obligar a la empresa a aceptar en todo caso la reducción de jornada y de salario, a efectos de jubilación parcial, cuando es el empleado quien la pretende.

SEPTIMO.- Igual conclusión resulta de la vigente redacción del artículo 166.2 de la Ley General del Sistema , que establece: "Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores , los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos: a) Haber cumplido la edad de 61 años, o de 60 si se trata de los trabajadores a que se refiere la norma 2ª del apartado 1 de la disposición transitoria tercera , sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado. b) Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el artículo 44 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o en empresas pertenecientes al mismo grupo. c) Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 75 por ciento, o del 85 por ciento para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida y se acrediten, en el momento del hecho causante, seis años de antigüedad en la empresa y 30 años de cotización a la Seguridad Social, computados ambos en los términos previstos en las letras b) y d). Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de trabajo a tiempo completo comparable. d) Acreditar un período de cotización de 30 años, sin que, a estos efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias. e) Que, en los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo de éste no pueda ser el mismo o uno similar que el que vaya a desarrollar el trabajador relevista, exista una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por ciento de la base por la que venía cotizando el trabajador que accede a la jubilación parcial. Reglamentariamente se desarrollarán los requerimientos específicos del trabajo para considerar que el puesto de trabajo del trabajador relevista no pueda ser el mismo o uno similar al que venía desarrollando el jubilado parcial. f) Los contratos de relevo que se establezcan como consecuencia de una jubilación parcial tendrán, como mínimo, una duración igual al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de sesenta y cinco años", a lo que se une que el artículo 166.4 del mismo texto legal preceptúa que: "El régimen jurídico de la jubilación parcial a que se refieren los apartados anteriores será el que reglamentariamente se establezca".

OCTAVO.- En tal sentido, el artículo 10 a) del Real Decreto 1.131/2.002 , ya calendado, dispone que: "Los trabajadores por cuenta ajena, integrados en cualquier Régimen de la Seguridad Social, que tengan, como mínimo, la edad establecida en el artículo anterior y reúnan las demás condiciones exigidas para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación de la Seguridad Social, podrá acceder a la jubilación parcial en los siguientes términos: a) El trabajador concertará, previo acuerdo con su empresa (las negritas son nuestras), un contrato a tiempo parcial, reduciendo la jornada de trabajo y el salario, entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo de un 85 por 100 de aquéllos, en los términos previstos en el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores (...)", lo que refuerza la conclusión expuesta conforme a la cual se necesita un concierto de voluntades entre quien quiere acogerse a esta clase de jubilación y su empleador o, en otras palabras, que éste no está obligado a acceder en todo caso a la petición de aquél.

NOVENO.- Ya dijimos que el motivo insiste en la doctrina que luce en la sentencia de esta misma Sección de fecha 15 de enero de 2.007 , atinente también al Ministerio de Defensa, mas como la iudex a quo razona en la suya, hoy recurrida, los supuestos de hecho contemplados en una y otra no son los mismos, de igual modo que sucede con la sentencia, también de esta Sección, de 3 de julio de 2.009 (recurso nº 4.718/08 ), en cuyo caso concurrían, asimismo, circunstancias excepcionales. Al efecto, basta traer a colación el fundamento que figura en la primera de ellas, conforme al cual: "(...) Aun reconociendo lo complejo y abierto de la cuestión, y sin desmerecer de los razonamientos del Juez de instancia, debe prevalecer una interpretación acompasada al espíritu y finalidad de la norma y a la propia realidad social (art. 3 del Código Civil ) que exige ponderar el valor en alza dentro del Derecho Social de la conciliación de la vida laboral y familiar, de manera que la actora no se vea obligada a reducir su jornada por cuidado de un familiar reduciendo su salario, cuando la razón última de pedir la jubilación parcial está ligada al cuidado de su marido que padece una grave enfermedad y que exige cuidados y atenciones continuas". Nótese que según el hecho probado tercero de la sentencia de instancia entonces impugnada: "(...) con fecha 20.02.03 y por los Servicios Sociales de la CAM le fue concedida al esposo de la actora un grado de minusvalía del 65% y con fecha 8.10.04 se publica en el Boletín Oficial de Defensa su declaración de incapacidad permanente absoluta y cese en la situación de reserva pasando a retiro". Nada de esto consta, ni tampoco se alega, en el supuesto que ahora se somete a nuestra consideración.

DECIMO.- En suma, siendo preciso, a efectos de acceder a la jubilación parcial, la obtención de un acuerdo de voluntades entre el trabajador que solicita pasar a dicha situación y su empresa, al objeto de reducir la jornada laboral y el salario de aquél dentro de los límites, mínimo y máximo, previstos legal y reglamentariamente, concierto que no se alcanzó en el caso enjuiciado, sin que, por otra parte, tampoco concurran circunstancias de índole excepcional en relación con la vida personal y familiar de la actora, este único motivo tiene que correr suerte adversa y, con él, el recurso en su integridad. Téngase en cuenta, además, que con arreglo al primer párrafo de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 40/2.007, de 4 de diciembre , referida a la aplicación de los mecanismos de jubilación anticipada y parcial en el ámbito de los empleados públicos: "En el plazo de un año, el Gobierno presentará un estudio sobre la normativa reguladora de la jubilación anticipada y parcial de los empleados públicos, así como del personal de las Fuerzas Armadas y al servicio de la Administración de Justicia, que aborde la aplicación de la normativa reguladora de tales modalidades de jubilación, las condiciones en que esta aplicación no genere problemas de sostenibilidad a los sistemas de protección social y la homogeneización, en términos equiparables, de los diferentes regímenes (...)". No ha lugar, por último, a la imposición de costas dada la condición laboral con que litiga la recurrente.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Regina , contra la sentencia dictada en 8 de enero de 2.009 por el Juzgado de lo Social núm. 17 de los de MADRID, en los autos núm. 1.245/08 , seguidos a instancia de la citada recurrente, contra MINISTERIO DE DEFENSA, en materia de reconocimiento de derecho y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 ? deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 y número de recurso, que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.