Sentencia Social Nº 332/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 818/2015 de 20 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG : 28.079.00.4-2013/0052766
Procedimiento Recurso de Suplicación 818/2015
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid Seguridad social 1200/2013
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 332/16-FG
Ilmos. Sres.
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
D. LUIS GASCÓN VERA
En Madrid, a veinte de mayo de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 818/2015, formalizado por el Letrado de la Administración de la Seguridad
Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 08/06/2015 dictada por el Juzgado de
lo Social nº 28 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1200/2013, seguidos a instancia de Dña.
Purificacion frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./
Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO (antecedentes no debatidos).- Dña. Purificacion , parte actora en este procedimiento, impugna la resolución del INSS de 27 de junio de 2013 que deniega la situación de incapacidad permanente, y reclama el grado total y subsidiariamente parcial..

Dicha resolución fue dictada tras la tramitación del correspondiente procedimiento administrativo, en el que consta el cumplimiento de los requisitos legales de afiliación, alta y cotización para el acceso a la prestación, así como los antecedentes personales, laborales y procedimentales que no han sido objeto de debate en la demanda ni el juicio y que se tienen por reproducidos.

Por la parte actora se acepta la base reguladora de 327'95 euros, para la total y 470'63 euros para la parcial. Igualmente manifiesta su acuerdo sobre la fecha de efectos de la pensión por el grado de total de 26 de junio de 2013. Ambas aportadas por la Entidad Gestora.

Consta reclamación previa desestimada por la resolución de 22 de agosto de 2014, que abre la vía jurisdiccional ejercitada por la demanda origen de autos.



SEGUNDO (secuelas y limitaciones).- Las secuelas que resultan probadas, de conformidad con la prueba practicada y las razones que se explican en la fundamentación jurídica, son: 'Hernia discal L5-S1, intervenida, artrodesis de la L4 -L5- S1 con tornillos transpediculares' Dichas secuelas determinan limitaciones funcionales que le impiden la realización de tareas que requieran sobrecarga de la columna lumbar.



TERCERO (profesión habitual y tareas fundamentales).- La profesión habitual de referencia es la de vigilante de comedor, que conlleva la realización de las tareas reflejadas en la cláusula octava del contrato aportado como documento uno y que, no habiendo sido objeto de oposición se tiene por reproducido.

Tareas que incluyen, la necesidad de someterse a requerimientos de columna.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimo la petición subsidiaria de la demanda formulada por Dña. Purificacion , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, con revocación de las resoluciones impugnadas, declaro a la parte demandante en situación de incapacidad permanente parcial y condeno a los organismos demandados a estar y pasar por dicha declaración y a abonar la prestación de la indemnización de 24 mensualidades de la base reguladora de 470'63 euros.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por el Letrado D. Ramón Lafuente Sánchez, en nombre y representación del demandante.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 29/10/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 17/05/2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO .- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por la actora que declaró que se encontraba en situación de incapacidad permanente parcial, se interpone el presente recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que se articula en un único motivo formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 137.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por considerar que la demandante no está afecta a una incapacidad permanente parcial que es aquella que ocasiona al trabajador una merma no inferior al 33 por 100 en el rendimiento normal para su profesión sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Sostienen en síntesis los organismos gestores que las lesiones que padece la actora no le impedirían realizar las tareas propias de su profesión de vigilante en un comedor de estudiantes, ni le suponen una merma en el rendimiento igual o superior al 33%.

Tal y como refleja el ordinal segundo del relato fáctico la actora fue intervenida de una hernia discal L5-S1, mediante artrodesis de la L4 -L5- S1 con tornillos transpediculares, lo que le impediría realizar tareas que requieran sobrecarga de la columna lumbar, entendiendo esta Sala que las tareas de vigilancia en un comedor no suponen unos requerimientos en la columna lumbar que le impongan merma relevante en el rendimiento y no es obstáculo a lo anteriormente reseñado el que la sentencia de instancia en su ordinal tercero recoja que ' La profesión habitual de referencia es la de vigilante de comedor, que conlleva la realización de las tareas reflejadas en la cláusula octava del contrato aportado como documento uno y que, no habiendo sido objeto de oposición se tiene por reproducido', pues en el contrato no recoge las actividades que vaya a realizar el trabajador, sino que dispone que se le podrán encomendar tareas propias de otras categorías 'ayudante de cocina, camarero, chofer-mozo, auxiliar administrativo de explotación auxiliar de servicio y limpieza, dependiente de barra, pinche de marmitón, y vigilante de comedor y patio , a las que se refieren los niveles II, IV y VI del Anexo de Colectividades del Convenio Colectivo para el sector de Hostelería de Madrid' , y sin entrar a examinar aquí la regularidad de la referida cláusula lo que resulta claro es que se recogen funciones correspondientes a distintos grupos profesionales, lo que hace que no se pueda tener en cuenta, pues para empezar puede realizar las tareas propias de vigilante de comedor que no conllevan una sobrecarga importante del raquis lumbar ni le suponen una disminución en el rendimiento propio para la misma igual o superior al 33%, por lo cual estimamos el recurso y revocamos la sentencia de instancia, absolviendo a la demandada de las pretensiones contenidas en el suplico de la misma.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de 8 de junio de 2015 , en el procedimiento nº 1200/2013 seguido a instancia de doña Purificacion frente a las recurrentes y, en consecuencia, revocando la expresada resolución, absolvemos a la demandada de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0818-15 que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente: Clave entidad 0049 Clave sucursal 3569 D.C.

92 Número de cuenta 0005001274 I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA , se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE : Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen . Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.