Sentencia SOCIAL Nº 332/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 188/2018 de 20 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00332/2018
PL.MERCAT, NUM.12
Tfno: 971724152/971723689
Fax: 971227218
NIG: 07040 44 4 2016 0001278
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000188 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000309 /2016
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña Lourdes
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: RAFEL ESPASES LLOMPART
RECURRIDO/S D/ña: DIRECCION000 CB
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: RAFAEL MORANTA CLADERA
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS.
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
DON ANTONIO MONSERRAT QUINTANA.
En Palma de Mallorca, a veinte de julio de dos mil dieciocho .
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 332/2018
En el Recurso de Suplicación núm. 188/2018, formalizado por el Letrado D. Rafel Espases Llompart, en
nombre y representación de Dª Lourdes , contra la sentencia nº 3/2018 de fecha 12 de enero de 2018, dictada
por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Palma de Mallorca, en sus autos demanda número 309/2016, seguidos
a instancia de la parte recurrente, frente a la mercantil DIRECCION000 C.B. y sus comuneros D. Marcos
y Dª Zaida , representados por el Letrado D. Rafael Moranta Cladera, en materia de despido disciplinario,
siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO ROA NONIDE, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1.- El demandante, Dª. Lourdes , con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, DIRECCION000 CB, con categoría profesional de ayudante de cocina, con antigüedad de 1 de octubre de 2006 y percibiendo un salario de 49'27 euros diarios incluidas pagas extraordinarias prorrateadas.

2.- En fecha 8 de marzo de 2016 la empresa demandada entregó al actor una carta de extinción de su contrato por despido disciplinario, con efectos del mismo día, carta ésta cuyo tenor literal es el siguiente: Por la presente esta empresa le comunica lo siguiente:
PRIMERO.-El día 24/02/2016 (miércoles), durante el servicio de menú, un cliente solicitó se le cambiara la guarnición del plato (en concreto solicitaba cambiar patata por ensalada), su compañera Antonieta le solicitó dicho cambio, ante lo cual se puso a gritar diciendo 'si el plato es así no tenéis porque hacérmelo cambiar', 'la tenéis tomada conmigo' y lanzando toda clase de objetos de un lado para otro.

Ante tal actitud y puesto que todo cuanto hacia y decía se podía escuchar en el interior del restaurante tuve que intervenir y decirle, que por favor se callara y cambiara la guarnición, pues si el cliente lo había solicitado debíamos hacerlo, no obstante ello, siguió gritando y finalmente efectuó el cambio solicitado.



SEGUNDO.-El domingo 28/02/2016, siendo las 10:30 de la mañana su compañera Carla cambió unos callos de una bandeja a otra, porque aquella estaba sucia y acto seguido entró en la cocina y se lo comentó, cuando en este momento, usted portaba en sus manos una bandeja y la tiró de mala manera al fregadero, empezando de nuevo a gritar y usar palabras malsonante, ante su actitud violenta, su compañera salió de la cocina, pero usted, lejos de calmarse, salió detrás de ella y además de pronunciar palabras malsonantes empezó a insultarla diciéndole entre otras cosas 'eres una maldita perra'.

De nuevo le dije que se calmara ya que había clientes que escuchaban todos los gritos dando una imagen deplorable, ante lo cual, empezó a insultarme a mi diciéndome, 'estoy harta', 'continuamente me estáis chuleando' y 'tu cállate que eres un drogadicto', 'perro más que perro', 'te vas a enterar ahora', 'porque pienso enviarte una Inspección'. Acto seguido y puesto que era imposible apaciguarla le rogué que depusiera su actitud o me vería obligado a llamar a la policía, sin embargo, siguió con sus amenazas e insultas, y me vi obligado a solicitar la presencia de la policía. Solo así fue cuando usted se calmó, y cuando acudió la policía le expliqué todo lo ocurrido, pero dado que usted ya se había calmado, no interpuse ninguna denuncia.

Todo lo ocurrido durante aquellos instantes, fue escuchado y presenciado por una cliente que se encontraba desayunando, a la cual me tuve que dirigir, rogándole que disculpara su comportamiento.



TERCERO.- Estos hechos y otros que menoscaban la dignidad de sus compañeras de trabajo ya se han producido en muchas ocasiones, habiéndola yo mismo advertido verbalmente y además ya en su día se la sancionó con suspensión de empleo y sueldo por hechos similares.

Estos hechos tan lamentables son constitutivos de infracción laboral que se califican según el art. 58 del Vigente Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de Marzo ( Estatuto de los Trabajadores), y los art. 40.6 y 40.8 del Vigente Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería de FALTAS MUY GRAVES.

En consecuencia de todo lo anterior, tras haber recapacitado, esta empresa, en base a los establecido en el art. 41.C de dicho Acuerdo Laboral y dado que hace caso omiso a las continuas advertencias me veo obligado a tener que sancionarla con el DESPIDO DISCIPLINARIO siendo efectivo dicho despido, hoy mismo día 08/03/2016.

Por último le informo que en este preciso instante pongo a su disposición la liquidación y finiquito que le corresponda a día de hoy.

3. En fecha 12 de mayo de 2010 se sancionó por la empresa a la actora por una falta muy grave con una suspensión de empleo y sueldo de 15 días.

4. El demandante no ostenta ni ha ostentado durante el último año la representación legal o sindical de los trabajadores.

5. En fecha 29 de marzo de 2016 se celebró ante el Tribunal de Arbitraje y Mediación de las Islas Baleares acto de conciliación, finalizando con el resultado de sin acuerdo.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: DESESTIMAR la demanda interpuesta por Dª Lourdes , contra D. Marcos , (la entidad DIRECCION000 CB), absolviendo a la parte demandada de las pretensiones formuladas en su contra con todos los pronunciamientos favorables.



TERCERO.-Que por el Juzgado de lo Social nº 3 de Palma de Mallorca, se dictó Auto de Aclaración de fecha 19/01/2018 cuya parte dispositiva dice: 1.- Completar la Sentencia dictada con fecha 12/1/18 en los siguientes términos, todo lo que está subrayado falta:

TERCERO.- En el día señalado para la celebración del juicio comparecieron ambas partes y una vez abierto el acto se procedió por la parte demandante a ratificar el escrito de demanda presentado, e interesando el recibimiento del pleito a prueba; la parte demandada contestó oponiéndose a la demanda y solicitando el recibimiento del pelito a prueba.

Acordado éste, por la parte actora se propusieron, como tales medios, los siguientes: documental, aportada en el acto de juicio, la documental por reproducida y el interrogatorio del demandado; por la parte demandada la documental que aportó en el acto de juicio y testificales. Todos los medios probatorios fueron admitidos, tras lo cual quedaron las actuaciones conclusas para sentencia, una vez fueron formuladas por la parte actora sus conclusiones.

HECHOS PROBADOS 1.- El demandante, Dª. Lourdes , con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, DIRECCION000 CB, con categoría profesional de ayudante de cocina, con antigüedad de 1 de octubre de 2006 y percibiendo un salario de 49'27 euros diarios incluidas pagas extraordinarias prorrateadas.

2.- En fecha 8 de marzo de 2016 la empresa demandada entregó al actor una carta de extinción de su contrato por despido disciplinario, con efectos del mismo dia, carta ésta cuyo tenor literal es el siguiente: Por la presente esta empresa le comunica lo siguiente:
PRIMERO.- El día 24/02/2016 (miercoles), durante el servicio de menú, un cliente solicitó se le cambiara la guarnición del plato (en concreto solicitaba cambiar patata por ensalada), su compañera Antonieta le solicitó dicho cambio, ante lo cual se puso a gritar diciendo 'si el plato es así no teneis porque hacérmelo cambiar', 'la teneis tomada conmigo' y lanzando toda clase de objetos de un lado para otro.

Ante tal actitud y puesto que todo cuanto hacia y decía se podía escuchar en el interior del restaurante tuve que intervenir y decirle, que por favor se callara y cambiara la guarnición, pues si el cliente lo había solicitado debíamos hacerlo, no obstante ello, siguió gritando y finalmente efectuó el cambio solicitado .



CUARTO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la representación de Dª Lourdes , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de la mercantil DIRECCION000 CB y sus comuneros.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia recurrida desestima la demanda presentada frente al despido disciplinario acordado por la empresa. Principalmente, aceptando el contenido de la carta de despido, valora las declaraciones de las partes y testificales emitidas en juicio, exponiendo los insultos vertidos en el puesto de trabajo no sólo a los compañeros de trabajo sino al empresario, y la necesidad de llamar a la Policía por la alteración existente, siendo frecuentes los enfrentamientos, afectando incluso a la clientela, que escuchaba los gritos, verificando esta situación en juicio un testigo como cliente.

La parte recurrida, de entrada y sucintamente, solicita la inadmisión del recurso por entender que ha sido presentado fuera de plazos del artículo 195.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al interponerse el 19 febrero 2018. Sin embargo, no cabe estimar esta alegación por cuanto la diligencia de ordenación no consta notificada por Lex net hasta el día 9 febrero 2018, por lo que procede el examen del fondo del recurso planteado.



SEGUNDO. El recurso presentado no reclama la modificación de los hechos probados en función del apartado B del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de modo que los hechos recogidos en el apartado correspondiente de la sentencia con esta finalidad así como los que con valor fáctico son expuestos en la sentencia han de ser aquellos que deben ser sopesados en el recurso, y no aquellos que, con la perspectiva de parte y con base a la prueba testifical, pretenda la parte recurrente realizar en esta fase procesal. Incluso llega a afirmar la parte recurrente que ciertos hechos han sido producidos 'fruto de la imaginación del empresario'. Como señala la parte que impugna el recurso, como motivo principal de oposición desarrollado en su escrito impugnación, la visión de parte que pretende dar a las declaraciones emitidas en juicio, distorsionando el alcance de los hechos así corroborados en la instancia judicial, no puede tener eficacia superior a la valoración judicial efectuada. La parte recurrida, además, defiende la motivación ajustada a derecho de la sentencia recurrida.

En su caso, para la modificación de los hechos probados hubiera resultado ineludible cumplir con los siguientes requisitos. Para la revisión de los hechos probados conforme al apartado B del artículo 193 de la LRJS es reiterada la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo, -2 julio 1992 y sucesivas-, que establece que los hechos pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes premisas: a) que sea concretada con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que el hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en la prueba, puesto que concurriendo varias interpretaciones no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones judiciales elaboradas, que están avaladas en esas pruebas; c) que sea ofrecido un texto concreto para figurar en la narración fáctica, bien sustituyendo, bien completándola; d) que el hecho tenga transcendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido; y e) que no ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Ni tampoco al formularse el recurso ha sido solicitada la nulidad de la sentencia ni alegada la conculcación de infracciones jurídicas en este sentido, y aun cuando la sentencia debería haber recogido los hechos de la carta en su integridad, que ni siquiera en el auto de aclaración a modo de complemento tiene lugar, no existen razones para entender que no son suficientes, pues existe una remisión a su contenido además de la valoración de la prueba, por lo que procede el examen de las infracciones de normas o de jurisprudencia.



SEGUNDO. En concreto, el recurso en función del apartado C del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alega la infracción de los artículos 54 de Estatuto de los Trabajadores y 41 de Convenio Colectivo Estatal de hostelería.

La sentencia no debe ser revocada. No incurre en la infracción jurídica de los preceptos mencionados, ni de la jurisprudencia a la hora de calibrar el alcance de los hechos probados. Debe tenerse en cuenta que los hechos descritos en la sentencia han devenido firmes, no habiendo sido propuesta la modificación de los mismos o no siendo posible por inexistencia de medios legales hábiles con esta finalidad n función del artículo 193 de la ley procedimental, por lo que, en suma, el recurso realmente atañe a una discrepancia sobre la valoración que la sentencia emite en relación a la entidad y gravedad de los hechos que han determinado la procedencia de la decisión de extinguir la relación laboral.

Y no consta al respecto factor que determine que sea necesaria la dejación de efectos del pronunciamiento judicial de instancia en la medida que viene verificada una valoración judicial ajustada de las circunstancias concurrentes. Una transgresión del régimen disciplinario puede conducir inexorablemente a la imposición de la máxima sanción posible, como es el despido, consecuencia que debe imponerse para comportamientos culpables y graves.

Dos son los días de enfrentamientos que la carta de despido señala y que la sentencia acepta, además de la referencia a altercados continuos durante los diez años, según la prueba testifical valorada en la instancia judicial. Han quedado demostrados los enfrentamientos en el puesto de trabajo, al momento de ser trasladadas comunicaciones dadas dentro de su cometido profesional en el restaurante, derivando en insultos a los compañeros de trabajo y al empresario, y alteraciones que incluso conllevó la presencia de la Policía, hechos que no pueden desconocerse a la hora de la aplicación del régimen disciplinario. Régimen disciplinario que, en primer término ha aplicado la empresa dentro de su ámbito de la potestad disciplinaria, y en segundo lugar, ha sido ratificado en la instancia judicial, sin que conste justificación para que sea dejada sin efecto. Y no es justificación que posteriormente fuera desarrollado el trabajo por cuanto los hechos principales de índole disciplinarios quedaron acreditados.

Y en relación a la antigüedad en la empresa, ciertamente puede ser tenida en cuenta a efectos de una graduación, pero en el caso analizado consta una sanción previa con la calificación de muy grave por hechos parecidos conforme a la indicación realizada en la sentencia a la carta disciplinaria obrante. Pesa en el ámbito de la graduación de la sanción que los insultos eran reiterados, por lo que la empresa tenía motivos para optar por la extinción de la relación laboral a través de una medida disciplinaria. Además, los hechos que la sentencia valora señalan que los gritos fueron escuchados por la clientela, lo cual comporta un perjuicio indudable para toda empresa que procura evidentemente realizar una atención al cliente de forma que opte por retornar, de manera que actos como los realizados conllevan la existencia de la culpabilidad y de su gravedad.

La aplicación de la teoría gradualista alegada precisamente es la labor judicial efectuada por la sentencia recurrida, de forma que debe ser confirmada. Ha cumplido con el mandato de reiterada jurisprudencia que exige el análisis individualizado de cada conducta realizada por su autor y de las circunstancias producidas. No resulta desencaminada la sentencia recurrida a la hora de valorar la gravedad de la falta, y la proporcionalidad de la decisión tomada, sin que la parte recurrente haya articulado prueba sobre una actuación antecedente indebida y que haya sido provocada por los compañeros o el empresario.

La empresa tiene facultad, una vez corroborada la calificación de muy grave, de elegir entre la medida a adoptar, ya sea despido o suspensión de empleo y sueldo, por lo que no cabe enmendar la medida tomada, una vez calificada como de muy grave, y en este sentido la jurisprudencia es reiterada, así en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 octubre 1993.

Consiguientemente, no existiendo modificación de los hechos probados, ni obrando prueba que demuestre justificación, sino realizando la parte recurrente una valoración distinta de los hechos probados de la sentencia, no procede la revocación de la sentencia que ha concluido que la conducta de la demandante ha conllevado una quiebra de la relación laboral por los actos realizados por la propia trabajadora, derivando de ello la calificación del despido disciplinario como procedente.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Lourdes , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Palma de Mallorca, de fecha doce de enero de dos mil dieciocho, aclarada mediante auto de fecha diecinueve de enero de dos mil dieciocho, en los autos de juicio nº 309/2016 seguidos en virtud de demanda formulada por la recurrente frente a la entidad DIRECCION000 C.B y, en su virtud, SE CONFIRMA la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social.

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0188-18 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferenciabancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-66-0188-18.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº 332/2018, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.