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04/03/2022
Sentencia SOCIAL Nº 332/2021, Juzgado de lo Social - Burgos, Sección 3, Rec 130/2021 de 18 de Noviembre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 18 de Noviembre de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Social Burgos
Ponente: CARLA GARCIA DEL CURA
Nº de sentencia: 332/2021
Núm. Cendoj: 09059440032021100092
Núm. Ecli: ES:JSO:2021:7411
Núm. Roj: SJSO 7411:2021
Encabezamiento
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. REYES CATÓLICOS (EDIF.JUZGADOS) 51-B-5ª (SALA DE VISTAS .-PLANTA 1ª) 09006
Equipo/usuario: 2
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En BURGOS, a dieciocho de noviembre de dos mil veintiuno.
Dª CARLA GARCIA DEL CURA Magistrado Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 3 tras haber visto el presente DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000130 /2021 a instancia de Dª Valle, que comparece por sí misma asistida del Letrado D. Luis Mariscal Pérez contra COMPLUTEL COMUNICACIONES SL, que comparece por representado y asistido del Letrado D. Miguel Ángel Tuñas Matilla y FOGASA.
ha pronunciado la siguiente
Antecedentes
Finalizado el periodo probatorio, se concedió la palabra a las partes para formular conclusiones e informes finales, manteniendo sus pretensiones iniciales y quedando los autos conclusos para sentencia
Hechos
Se da por reproducido el contrato de trabajo adjunto como documento 1 del ramo de la prueba de la demandada y las nóminas de la trabajadora
El convenio colectivo de aplicación es el de ámbito provincial del Comercio del metal de Burgos (BOP 13 de agosto de 2021 nº 154)
La trabajadora y el resto de sus compañeros tenían fijados como objetivo mínimo de activaciones un total de 45 activaciones mensuales (carta de despido y declaración testifical de Doña Ariadna).
La actora cobro comisiones en los meses de julio, septiembre, octubre de 2020.
En el periodo de 90 días de enero de 2021 a abril de 2021, los ceses ascienden a 10, de lo que 2 son finalizaciones de contrato de trabajo(se dan por reproducidos los documentos 24,25 y 26 del ramo de la prueba de la actora).
Fundamentos
Mientras que la demandada se opone a las pretensiones articuladas de contrario, alegando que la disminución continuada en el rendimiento de la actora lo que ha motivado su cese, y exponiendo además que no puede albergarse un despido colectivo toda vez que no se alcanzan los umbrales mínimos exigidos en el artículo 51ET para ser considerado como tal.
En el caso de los despidos objetivos es preciso que se respeten con rigor y exactitud los límites numéricos y temporales que establecen los arts. 52 c) y 51.1. A este respecto, se destaca que el art. 52 c), impone, como una de sus exigencias esenciales, que la amortización de puestos de trabajo sea 'en número inferior al establecido' en el art. 51.1. Por tanto, tomando en consideración lo que manifiestan estas normas, resulta que el despido objetivo no puede llevarse a efecto, dentro de un período de noventa días, en relación con un número de trabajadores que sea igual o superior a los límites que fijan los apartados a), b) y c) de dicho art. 51.1; pero además, cuando 'la extinción de los contratos de trabajo (...) afecte a la totalidad de la plantilla de la empresa', sólo podrá efectuarse tal extinción por medio del despido objetivo del art. 52 c), cuando el número de trabajadores de tal plantilla no supere a cinco» (TS 4ª 24-4-02 , EDJ 27194; 24-9-02 , EDJ 37378; 16-11-04 , EDJ 173292).
Se ha planteado cual es «(...) el criterio para el cómputo del número de trabajadores afectados, a los efectos de determinar la dimensión colectiva del despido, es decir, si debe acudirse al total de trabajadores que integran la empresa (unidad de computo a la que remite el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores), o sólo a los del centro de trabajo afectado (unidad de computo utilizada por la Directiva Comunitaria 98/59). (...) A este respecto, la STJCE de 18 de enero de 2007 (asunto C-385/2005) , recuerda que: 'es preciso señalar que de los artículos 1, apartado 1, y 5, de la Directiva 98/59 se desprende que esta Directiva tiene por objeto establecer una protección mínima en materia de información y consulta de los trabajadores en caso de despidos colectivos, aunque los Estados miembros podrán adoptar medidas nacionales más favorables para los referidos trabajadores'.
Pues bien, esto es, precisamente, lo que lleva a cabo nuestra norma nacional, que establece una regulación procedimental más favorable para los trabajadores, no sólo con respecto a la unidad de referencia física (empresa y no centro de trabajo) para el cómputo de trabajadores afectados, sino también exigiendo a la empresa la justificación de la causa extintiva y la necesidad de la previa autorización administrativa para proceder al despido colectivo (requisitos éstos que no establece la norma comunitaria). En conclusión, el número de trabajadores afectados maraca el límite entre los dos tipos de despido, y la unidad de cómputo a estos efectos es la empresa y no el centro de trabajo, en aplicación de la norma nacional que es más favorable que la Directiva 98/59
Es importante destacar que (TS 4ª 17-10-16, EDJ 175147) ha matizado esa doctrina, y de acuerdo con lo dispuesto en el art.1.1º de la Directiva 98/59, siguiendo las SSTJUE de 30 de abril de 2015 (C-80/14, asunto 'Wilson'), 13 de mayo de 2015 (C-80/14, asunto 'Rabal Cañas'), y en aplicación del principio de interpretación conforme de la norma interna al Derecho de la Unión, ha establecido que la unidad de cómputo para determinar la superación de los umbrales del art.51.1º ET que separan el despido colectivo del despido objetivo individual, debe ser el centro de trabajo que emplea a más de 20 trabajadores, en aquellos casos en los que los despidos que se producen en el centro de trabajo aisladamente considerado excedan tales umbrales; y debe ser la empresa, cuando se superen los umbrales tomando como unidad de referencia la totalidad de la misma. En el mismo sentido, reiterando esa doctrina, ( TS 4ª, 6-4-17 EDJ 58482; 14-7-17, EDJ 178558 y 7-2-18, EDJ 10130)
En cuanto a la forma de computar los períodos de 90 días, la sentencia TS 4ª 23-4-12 , EDJ 140509 ha establecido que el dies ad quem para el cómputo del periodo de 90 días es la fecha del despido. Éste constituye el dies ad quem para el computo de 90 días y es el dies a quo para el cómputo del siguiente periodo. Ello quiere decir, que desde el despido analizado, para determinar si debió acudirse al despido colectivo hay que computar los despidos acontecidos hacia atrás en el periodo de 90 días, todo ello salvo supuestos de fraude,
Debe tenerse muy presente que esa doctrina ha resultado seriamente afectada por lo resuelto por el TJUE en S de 11/11/ 20 (Asunto C-300/2019) , que ha establecido que «(...) la plena eficacia de la citada Directiva se vería limitada, en contra de su propia finalidad, si fuera interpretada en el sentido de que los tribunales nacionales no pueden computar los despidos producidos antes o después de la fecha del despido individual impugnado a efectos de determinar si existe o no un despido colectivo, en el sentido de esa misma Directiva,» (...) de tal forma que ha terminado por establecer que «a efectos de apreciar si un despido individual impugnado forma parte de un despido colectivo, el período de referencia previsto en dicha disposición para determinar la existencia de un despido colectivo ha de calcularse computando todo período de 30 o de 90 días consecutivos en el que haya tenido lugar ese despido individual y durante el cual se haya producido el mayor número de despidos efectuados por el empresario por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, en el sentido de esa misma disposición.»
Ello ha llevado al TS a adaptar su doctrina en tal sentido, como se ve en la TS 4ª 9-12-20.
Respecto del cómputo del número de trabajadores afectados para cumplir con los umbrales del precepto, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que, conforme indica la ley, deben computarse todas las extinciones excepto las que vengan referidas a motivos inherentes a la persona del trabajador, por lo que si algunos trabajadores fueron objeto de despidos disciplinarios declarados improcedentes, o cuya improcedencia fue reconocida por la empresa, deben ser computados a efectos de calcular el respeto de los umbrales existidos para el despido colectivo (TS 4ª Pleno-25-11-13 , EDJ 255535; 26-11-13 , EDJ 280888).
Dentro de este marco jurídico, es necesario analizar si nos encontramos ante un despido colectivo. En el presente caso la plantilla de la empresa queda indeterminada, no obstante, a efectos de lo que interesa es que como se indica, la empresa tiene más de 300 trabajadores
Las manifestaciones de la parte actora en cuanto al despido colectivo, resultan genéricas, sin saber a qué impugnaciones se refiere y cuáles son las extinciones contractuales que han de computarse a los efectos de su valoración como despido colectivo.
Por el contrario, esta impresión es salvada por la actora quien rigurosamente en el acto del juicio preciso que en el periodo posterior al despido de la trabajadora (de 28 de enero a 28 de abril de 2021) ascendieron a un total de 21 despidos 2 de los cuales fueron extinciones de contrato; mientras que el periodo de 90 días anterior al cese de la trabajadora , de octubre de 2020 a enero de 2021, las bajas ascendieron a 10, de las que 2 fueron por extinción de contrato, no habiendo alcanzado el numero de 30 despidos a los que se refiere el precepto legal.
Así mismo es necesario recordar que deberán excluirse de aquel computo todas aquellas extinciones contractuales de los trabajadores fijos discontinuos o de temporada según la Sentencia de 22 de noviembre de 2018, debiendo por el contrario incluirse todas aquellas resoluciones contractuales promovidas a instancia del trabajador frente al incumplimiento del empresario de sus obligaciones contractuales (Asunto Pujante Ribera 11 de noviembre de 2015).
El art. 54 del ET regula el despido disciplinario: '1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.' A continuación, ese precepto menciona los incumplimientos contractuales.
El artículo 108.1 de la LRJS dispone:
'En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo.
Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, será calificado como improcedente.'
Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que 'en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas' ( STS de 26-4-2007, recurso 801/2006; 15-1-2009, recurso 2302/2007; y 19-7-2010, recurso 2643/2009, y las citadas en ellas).
El TS sostiene que 'el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990, 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992, entre otras).' ( STS de 10 de enero de 2019, recurso 2595/2017).
En el presente caso, se alega como causa de extinción contractual la del artículo 49.1 b) del Estatuto de los Trabajadores, cuando se trata del rendimiento en el trabajo, coexiste con la causa de despido disciplinario prevista en el artículo 54.2 e) del mismo texto estatutario, es decir, 'la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado' .
Nuestra doctrina mayoritaria entiende que debe distinguirse entre la resolución contractual por incumplimiento del pacto de rendimientos mínimos y el despido por disminución continuada y voluntaria del rendimiento, pero que en ambos supuestos el bajo rendimiento deberá ser imputable al trabajador, lo que, normalmente, requerirá la existencia de elementos comparativos y de pruebas exculpatorias o justificativas» (TS 4ª 16-11-09 , EDJ 300340.
Para que la imputación de bajo rendimiento «integrase el incumplimiento previsto en el apartado e) de dicho precepto sería necesario que, tanto en la carta de despido como en el relato fáctico de la sentencia de instancia se recogiese el imprescindible elemento comparativo para llegar a la conclusión del bajo rendimiento, ya atendiendo a un criterio subjetivo, tomando como medida el conseguido por el propio trabajador con anterioridad, ya atendiendo a un criterio objetivo, remitiéndose al rendimiento marcado por pacto individual o colectivo o por otros trabajadores que realicen la misma actividad; y además, también sería preciso que se acreditase la voluntariedad y continuidad en tal actitud» (TS 4ª 23-3-90, EDJ 3301; 30-10-07 , EDJ 230126; 16-11-09 , EDJ 300340).
En el mismo sentido, y reiterando doctrina, si bien que al respecto de la virtualidad extintiva de cláusula contractual de rendimiento mínimo, puede verse la TS 4ª 14-12-11 , EDJ 344352, sentencia que analiza la extinción de contrato de trabajo al amparo de lo previsto en el artículo 49.1 b del ET, es decir en base a cláusulas de rendimiento mínimo referido a la actividad de ventas, y establece que son, en principio, lícitas, pero para ejercitar la posibilidad de extinción del contrato en caso de descenso de las cantidades o cifras pactadas ha de actuarse dentro de los principios de buena fe y ponderación concreta de las causas del descenso. En ese caso la aplicación de la cláusula de manera automática, exenta de referencia alguna a otros parámetros, objetivos o subjetivos, hace que la misma se entienda aplicada en manifiesto abuso de derecho.
Ahora bien, en cualquier caso, con independencia de otras circunstancias como la gravedad, voluntariedad y continuidad, que pudieran servir para delimitar las dos figuras de extinción contractual, lo que parece claro es que la consideración del bajo rendimiento como incumplimiento contractual a efectos de justificar la extinción del contrato de trabajo, requiere, ineludiblemente, la existencia de un elemento de comparación para llegar a la conclusión del bajo rendimiento.
En definitiva la carta de despido contiene hechos genéricos sin indicación de comparativa en cuanto a la disminución del rendimiento alegada con respecto al rendimiento anterior del trabajador o con respecto a otros compañeros, pero es que además tampoco puede considerar probada la disminución de rendimiento alegada de esa manera genérica, pue resulta necesario atender a las circunstancias del sector en el que se produjo, de modo que no resultan términos de comparación homogéneos, pues la disminución de activaciones del centro de trabajo donde prestaba servicios la actora respecto las otras tiendas, se debe en parte a la situación del estado alarma proclamada por el RD 463/29020, acompañado de una innumerable conjunto de medidas restrictivas que penalizo con mayor énfasis a las tiendas que estuvieran sitas en Centro Comerciales frente a las que no lo estuvieran, sin que se haya aportado un término de comparación del rendimiento de la actora con un trabajador en situación comparable de otra de las tiendas.
Es más si observamos la tabla de rankings de burgos, se observa como Doña Valle en el periodo que media de enero de 2020 a noviembre de 2020, pasa de 38 activaciones a 43, 71 y 52, habiendo descendido estas únicamente en el mes de noviembre a 24; descenso que también se aprecia en otros trabajadores con números similares a 23, 38 o incluso 0; circunstancia que pudiera estar provocada por las diferentes restricciones ocasionadas en los meses de septiembre a diciembre de 2020. Al margen del descenso que no es continuado, pues no pude considerarse continuado al ser solo de un mes, aquel es superior al objetivo mínimo (45), pues asciende a 45,60, cuando además los objetivos de otras compañeras de la misma tienda se centran en una media de 55,40 o 58 o bien de otras tiendas en 39,67 o 55,60, siendo naturalmente el mayor número de activaciones en los centros de trabajo sitos en la localidad de Burgos al no sufrir tantas restricciones .
Pero además son datos aleatorios, pues como manifestaron las dos testigos en el juicio, dependía en gran medida, de la dependienta que estuviera disponible en la tienda para atender a los clientes y cerrar una activación o contratación.
Por otro lado, la actora ha estado cobrando comisiones en los meses citados en los hechos probados, y teniendo en cuenta la literalidad de la carta de despido, estas comisiones '
Consecuentemente, existe una contradicción por parte de la empresa, pues si bien por un lado sostiene que esas comisiones solo se cobran por alcanzar un numero de activaciones, y la actora las ha estado cobrando, resulta obvio que aquella no ha incurrido en una disminución de e su rendimiento, más aun cuando aquellas comisiones no se cobraron en meses anteriores (cierto es que estaba la situación del COVID 19), pero es que tampoco se cobraron con regularidad en los meses anteriores a aquella situación, se pude decir que la trabajadora no ha reducido su rendimiento, sino que a la vista de las nóminas, lo ha mejorado.
En último lugar, para que aquel descenso esporádico de activaciones pudiera ser constituyo de despido, se requiere que el mismo sea grave y culpable, circunstancias que no han resultado acreditadas en el acto del juicio , y no se puede entender que aquella disminución tenga la necesaria gravedad como para imputar la sanción de despido, pues no resulta proporcional ni tampoco puede considerarse que se debida a la voluntad de la trabajadora de no cumplir con su obligación laboral.
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 56 del ET y 110 de la LRJS, al haberse declarado improcedente la decisión extintiva sin que la persona trabajadora ostente ni haya ostentado en el año anterior al despido, la condición de representante legal o sindical de las personas trabajadoras, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión de la persona trabajadora o el abono de una indemnización.
El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 01/07/1999 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 27/01/2021 El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011
La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de 'cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Ello significa que debemos contabilizar 152 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.
En el segundo periodo opera una indemnización de 'treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año' ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). En consecuencia, debemos contabilizar 108 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 38563,20 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte actora.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Declaro la improcedencia del despido realizado por la parte demandada en fecha 27.1.2021.
Condeno a la empresa COMPLUTEL COMUNICACIONES S.L a que, dentro del plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión de la persona trabajadora, con abono de los salarios de tramitación, o le abone en concepto de indemnización la suma de 38.563,20 euros. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. De dicha cantidad deberá descontarse la cantidad abonada por la empresa en concepto de indemnización.
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin,
- Contra esta sentencia pueden
- En ese momento deberán designar Letrado o Graduado Social colegiado que se encargará de su defensa en la tramitación del recurso que anuncia.
- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado,
-Igualmente, y en cumplimiento de la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses se deberá acompañar, en el momento de interposición del recurso de suplicación, el justificante de pago de la tasa, con arreglo al modelo oficial debidamente validado.
-En caso de no acompañar dicho justificante, se requerirá a la parte recurrente para que lo aporte, no dando curso al escrito hasta tal omisión fuese subsanada.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.