Sentencia Social Nº 3322/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 12 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

Rec. Contra Sent nº 1381/04

Recurso contra Sentencia núm. 1381 de 2004

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

En Valencia, a doce de noviembre de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3322 de 2.004

En el Recurso de Suplicación núm. 1381/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 26-2-04, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Castellón, en los autos núm. 846/03, seguidos sobre derecho-cantidad, a instancia de D. Isidro Y OTROS, asistidos de la Letrada Dª Concha Aparici Tido, contra CERYPSA CERAMICAS S.A., representada por el Letrado D. Emilio Pin Arboledas , y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 26-2-04 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de reclamación de derecho y cantidad de los actores contra la empresa Cerypsa Cerámicas, S. A. declarando su derecho a percibir el plus de penosidad por ruido durante el periodo reclamado en sus demandadas correspondiente de julio de 2.002 a diciembre de 2003, inclusive ambos, condenando a la demandada Ceypsa Cerámicas, S. A. a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a los actores las siguientes cantidades a D. Isidro , 1110,93 euros; D. Juan Luis , 1076,04 euros; D. Gerardo , 1056,09 euros; D. Carlos Manuel , 363,19 euros; D. Darío , 1066,09 euros; a D. Tomás 178,29 euros; a D. Baltasar , 1110,93 euros; D. Pedro , 988,39 euros; D. Abelardo , 501,51 euros; D. Lucas , 689,37 euros; D. Juan Miguel , 1056,09 euros; D. Iván , 689,37 euros; D. Jesús Ángel , 319,71 euros; D. Héctor , 1056,09 euros; D. Luis Pedro , 601,51 euros; D. Julián , 689,37 euros y D. Juan Pablo , 1086,46 euros, sin que proceda el recargo del diez por ciento por mora solicitado. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. Los actores de lpresente procedimiento, D. Isidro con D. N. I. nº NUM000 , D. Juan Luis con D. N. I. nº NUM001 , D. Gerardo con D. N. I. n° NUM002 , D. Carlos Manuel con D. N. I. nº NUM003 , D. Darío con D. N. I. Nº NUM004 , D. Tomás con D. N. I. no NUM005 , D. Baltasar con D. N. I. nº NUM006 , D. Pedro con D. N. I. No NUM007 , D. Abelardo con D. N. I. n° NUM008 , D. Lucas con D. N. I. no NUM009 , D. Juan Miguel con D. N. I. no NUM010 , D. Iván con D. N. I. no NUM011 , D. Jesús Ángel con D. N. I. n° NUM012 , D. Héctor con D. N. I. no NUM013 , D. Luis Pedro con D. N. I. no NUM014 , D Julián con D. N. I. no NUM015 y D. Juan Pablo con D. N. I. no NUM016 trabajan para la empresa demandada, Cerypsa Cerámicas, S.A., en la sección, con la categoría profesional, antigüedad y salario con prorrata de pagas extras que a continuación se relacionan: D. Isidro , Esmaltado, peón esp., 8-1-93 y 1441,15 euros. D. Juan Luis , Selección, oficial 3a, 23-2-01 y 1339,44 euros. D. Gerardo , Hornos, oficial 3a, 14-9-81 y 1517,84 euros. D. Carlos Manuel , Selección, oficial 3a, 27-6-95 y 1365,64 euros. D. Darío , Selección, oficial 3a, 1-6-92 y 1444,75 euros. D. Tomás , Prensas, oficial 3a, 31-10- 80 y 1616,50 euros. D. Baltasar , Esmaltado, peón Esp., 2-4-92 y 1348,59 euros. D. Pedro , Selección, peón esp., 29-10-01 y 1322,01 euros. D. Abelardo , Selección, oficial 3a, 2-3-01 y 1137,75 euros. D. Lucas , Selección, oficial 3a, 1-10-93, 1400,54 euros. D. Juan Miguel , Hornos, oficial 3a, 30-5-80 y 1535,27 euros. D. Iván , Selección, oficial 3a, 4-1-00 y 1339,44 euros. D. Jesús Ángel , Selección, oficial 3a, 12-5-99 y 1358,36 euros. D. Héctor , Selección, oficial 3a, 25-2-82 y 1494,24 euros. D. Luis Pedro . Selección, oficial 3a, 4-9-95 y 1383,11 euros. D. Julián , Selección, oficial 3a, 26-2-01 y 1322,01 euros. D. Juan Pablo , Selección, oficial 3a, 9-5-00 y 1322,01 euros. SEGUNDO. Las relaciones laborales en la empresa afectada por el presente litigio se regulan por el Convenio Colectivo para la Industria del Azulejo, Pavimentos y Baldosas Cerámicos de la Provincia de Castellón para los años 2002 y 2003. (Conformidad). TERCERO. Las diferencias salariales que resultan a favor de cada actor por aplicación del plus de penosidad, en función de los decibelios de su puesto de trabajo y de su salario bruto anual en el periodo de julio de 2002 a diciembre de 2003 inclusive ambos , son las siguientes: D. Isidro , 1511 euros; D. Juan Luis , 1511 euros; D. Gerardo , 1511 euros; D Carlos Manuel , 1511 euros; D. Darío , 1511 euros; D. Tomás ; 1511 euros; D. Baltasar ; 1511 euros. D. Pedro , 1359 euros; D. Abelardo , 667 euros; D. Lucas , 1000 euros; D. Juan Miguel , 1511 euros; D. Iván , 1000 euros; D. Jesús Ángel , 422 euros; D. Héctor , 1511 euros; D. Luis Pedro , 748 euros; D. Julián , 1000 euros y D. Juan Pablo , 1511 euros. (Folios 260 a 276). CUARTO. El artículo 9 del convenio colectivo aplicable establece que los pluses de peligrosidad, penosidad y toxicidad, se pagarán a razón de 3,52 euros por trabajado para el año 2002 y 3,62 euros por día trabajado en el año 2003. En el artículo 59 del citado convenio colectivo se establece que: "En aquellos aspectos en que se oponga a normas de rango superior, en calidad de derecho supletorio respecto del presente convenio y de lo regulado por el Laudo Arbitral de 18 de octubre de 2.001, subsistirá la Ordenanza Laboral de la Construcción, Vidrio y Cerámica." QUINTO. El artículo 17-b) del Laudo Arbitral para las Industrias de Azulejo; Pavimentos y Baldosas Cerámicas, refiere entre los complementos de puesto de trabajo el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad. SEXTO. El artículo 116 de la Ordenanza de trabajo para las Industrias de Construción, Vidrio y Cerámica, aprobada por Orden Ministerial de 28 de agosto 1.970, establecía que: "A los trabajadores, que tenga que realizar labores que resulte excepcionalmente penosas, tóxicas o peligrosas deberá abonárseles una bonificación del 20 por ciento sobre su salario base. Si estas funciones se efectuaran únicamente durante la mitad de la jornada o en menos tiempo, el plus será sólo del 10 por ciento". SÉPTIMO. La determinación del derecho al cobro del plus de penosidad es la afectación general en el sector azulejero de Castellón como se demuestra por el gran volumen de reclamaciones existentes de forma notoria en esta jurisdicción territorio y por existir conformidad entre los litigantes. OCTAVO. La empresa demandada ya fue condenada al pago a los actores del plus de penosidad por sentencia del Juzgado de lo Social no Uno de esta Ciudad de fecha22 de julio de 2.003, relativa al periodo de 1 de mayo de 2001 al 31 de abril de 2.003 por superar los 80 decibelios los puestos de trabajo de los demandantes. (Folios 10 128). NOVENO. El periodo objeto de la presente reclamación y al que se contraen diferencias indicadas en el hecho probado tercero es el referente a junio de 2003 diciembre 2003, inclusive ambos. En dicho periodo, si se aplica la compensación absorción con el exceso del 40 por ciento de las primas que perciben por los de responsabilidad, incentivos fijos y art. 86 O. L., la cuantía adeuda a los actores la empresa sería la siguiente: D. Isidro , 1110,93 euros; D, Juan Luis , 1076,04 euros; D. Gerardo , 1056,09 euros; Carlos Manuel , 363,19 euros; D. Darío , 106( puros; D. Tomás , 178,29 euros; D. Baltasar , 111( puros; D. Pedro , 988,39 euros; D. Abelardo 01,51 euros; D. Lucas , 689,37 euros; D. Juan Miguel , 1056,09 euros; D. Iván , 689,37 euros; D. Jesús Ángel , 319, 71 euros; D. Héctor , 1056,09 euros; D. Luis Pedro , 601,51 euros; D. Julián , 689,37 euros y D. Juan Pablo , 1086,46 euros, (Folios 260 a 276).-DECIMO.- En fecha 7 de octubre de 1992, el Comité de Empresa de la demandada de la demandada y la Dirección de la empresa Cerypsa llegaron al siguiente al siguiente acuerdo: "Incremento salarial del 12,5% sobre el salario bruto a pagar desde el día 1 de octubre de 1992 que será absorbible y compensable por el incremento que se negocie para el año 1993, en el correspondiente convenio colectivo, permaneciendo la diferencia que resulte, como prima fija en lo sucesivo; tal medida afectará a especialistas y personal no cualificado". (Folio 129). Existe conformidad entre las partes respecto de que al menos un cuarenta por ciento de dichas primas no son absorbibles ni compensables. (Folios 260 a 276). UNDÉCIMO. En los puestos de trabajo de los actores en prensas, hornos, esmaltados y selección-clasificación, existe un nivel de ruido entre 82 y 86 decibelios. (Folios 51,77, 110 y conformidad). DUODÉCIDO. Las demandas de conciliación ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación se presentaron el día 31 de julio de 2.003, celebrándose el intento conciliatorio el día 11 de agosto de 2.003 con el resultado de intentado sin efecto. La demanda ante el Decanato de los Juzgados de Castellón se presentó el día 20 de noviembre de 2.003, teniendo entrada en este Juzgado el día 21 de noviembre de 2003."

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por la representación letrada del demandado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada del Sindicato CCOO, que actuó en nombre e interés de los actores, se pretendió ante el órgano jurisdiccional de instancia que se condenara a la empresa demandada a abonarle en concepto de plus de penosidad, la cantidad que se especifica en la demanda, que no alcanza las 300.000 pesetas (1.803,4 euros), por el periodo comprendido entre julio del 2.002 y diciembre del 2.003. La sentencia de instancia informó sobre la procedencia del recurso de suplicación. Y contra la sentencia que previa la declaración de la existencia de unas condiciones penosas de ruido en el puesto de trabajo y el derecho de los actores a percibir el plus de penosidad, declaró la compensación y absorción de este plus de penosidad con los superiores salarios que vienen percibiendo, y estimó en parte las demandas, recurren en suplicación los actores, en tres motivos, todos formulados con amparo en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral.

SEGUNDO.- El recurso se impugna por la empresa, que plantea una posible causa de inadmisibilidad del mismo, porque contra la sentencia de instancia no cabe por la cuentía recurso de suplicación y la cuestión planteada no puede suponer afectación general al tratarse de una materia que debe ser tratada empresa por empresa y puesto de trabajo por puesto de trabajo, alegando que la Sala ya se ha pronunciado en este sentido en la sentencia 635/2004, resolutoria del recurso de suplicación 3389/03, por lo que se impone seguir el mismo criterio. Y en efecto, Sala analizando la competencia funcional para conocer del recurso, al tratarse de una cuestión de orden público, y como viene señalando en casos precedentes, observa que el mismo no procedía, por cuanto, aún sin desconocer el criterio más flexible y matizado sobre la idea de notoriedad para la afectación múltiple que abre la vía al recurso de suplicación que contiene la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3/10/2003, en el concreto aspecto reclamado, y que se centra en el devengo del plus de penosidad por ruido, existe al efecto pronunciamiento expreso del mismo Tribunal, que en sentencia de fecha 29/3/2001, que anula las actuaciones y consiguiente sentencia del Tribunal Superior de Justicia que había conocido del recurso interpuesto en solicitud de abono de plus de peligrosidad, cuando la cuantía del mismo no alcanzaba el mínimo legal, señalando que "El núm. 1.b) del citado art. 189 LPL exige como condición para la viabilidad del recurso de suplicación, cuando la cuantía litigiosa no excede de 300.000 pesetas, que «la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social, siempre que tal circunstancia de afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes». Esta Sala IV del Tribunal Supremo, constituida por todos los Magistrados que la integran conforme al art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635 y ApNDL 8375), ha fijado en nueve sentencias de 15-4-1999 (RJ 19996438, RJ 19994420, RJ 19994419, RJ 19994430, RJ 19994422 y RJ 19994417) (rec. 5218/1997, 498/1998, 1591/1998, 1600/1998, 1602/1998, 1604/1998, 1605/1998, 1606/1998, 1942/1998), los criterios de interpretación y aplicación de los requisitos exigidos por el referido precepto, que han sido luego reiterados y precisados en otras muchas, entre las que cabe mencionar las de 23-4-1999 (RJ 19994530) (rec. 523/1998), 30-4-1999 (RJ 19994659) (rec. 5108/1997), 17-1-2000 (RJ 20001428) rec. 1911/1999), 10-4-2000 (RJ 20003428) rec. 544/1999), 29-5-2000 (RJ 20004643) rec. 3288/1999), 22-6-2000 (RJ 20007206) rec. 559/2000), 25- 7-2000 (RJ 20007643) rec. 3502/1999), 27-7-2000 (RJ 20006640) (rec. 4612/1999), 4-12-2000 (RJ 200010415) (rec. 1963/2000) y 8-3-2001 (RJ 20013171) (rec. 916/2000). Concretamente, en relación con el requisito de «afectación general» la actual doctrina de esta Sala puede resumirse en los siguientes puntos:

1º) La afectación general supone la existencia de una situación real de litigio sobre la cuestión debatida por parte de todos o un gran número de los trabajadores o beneficiarios comprendidos en el campo de aplicación de la norma; por lo que es necesario que su interpretación o aplicación se perciba como controvertida por un grupo significativo de personas. La afectación general no puede pues confundirse con el ámbito personal de la norma cuya aplicación se debate, pues en ese caso todo conflicto sobre el alcance de una norma, que por definición siempre está abierta a la afectación general, permitiría el acceso al recurso extraordinario de suplicación, y el art. 189 demuestra que no ha sido ése el criterio establecido en la Ley.

2º) La afectación general es, por consiguiente, un hecho que consiste en el nivel de litigiosidad real existente sobre la cuestión discutida en el proceso, y que como tal debe quedar acreditado, por prueba, notoriedad o evidencia manifestada con la conformidad de las partes. Y ello comporta, como se deriva de la relacionada interpretación del art. 189.1.b) con el más preciso art. 85.4 de la propia LPL, que:

I.-La afectación general, como hecho que es, debe ser necesariamente alegada y probada por la parte que pretenda hacer valerla a efectos de recurso.

II.-Los hechos notorios quedan excepcionalmente exentos de prueba, pero la notoriedad habrá de ser expresamente alegada en demanda o en el acto del juicio, como garantía de la seriedad de las posiciones de las partes en orden al recurso (sentencia del Tribunal Constitucional 164/1992 [RTC 1992164]), evitando de esa forma las conductas estratégicas que en ocasiones se producen en la parte vencida, que al saber lo adverso de la decisión judicial de instancia, pretende invocar la afectación general en momento procesal no oportuno para ello.

III.-Tampoco se precisa prueba para que pueda apreciarse que la cuestión debatida posee un contenido de generalidad «no puesto en duda por ninguna de las partes», pero es requisito necesario que todas las partes intervinientes lo reconozcan así expresamente en el juicio. No obstante, como quiera que el acceso al recurso es materia de orden público, no basta con que las partes estén conformes, sino que es necesario que en el propio litigio y por lo que consta en los autos la afectación general sea evidente por sí misma, lo que debe controlar el órgano judicial, que sólo podrá invalidar tal reconocimiento razonando por qué no es clara esa afectación general que las partes admiten.

3º) Como es lógico, tanto la alegación de la afectación, como su prueba cuando proceda, sólo podrán realizarse en la instancia (artículo 85.4 de la Ley de Procedimiento Laboral), y deberá tener su reflejo en el acta del juicio y en el relato de hechos probados de la sentencia que allí se dicte. En cuanto a los medios para probar la afectación general, cuando el litigio verse sobre prestaciones de carácter público de la Seguridad Social puede acudirse a certificaciones de los organismos afectados o a la confesión de éstos por vía de informe; y en materia laboral bastará que lo certifiquen los servicios de conciliación, aparte de la confesión de la empresa.

4º) La exigencia de que la afectación general deba ser necesariamente alegada, y en su caso probada por la parte, o reconocida expresamente por ambas, tiene como lógica consecuencia que aquélla no puede ser apreciada de oficio por Juez. Pues no puede hacerse depender el acceso a la suplicación del libre arbitrio del órgano jurisdiccional que decide en primer o en último lugar, sin aplicación de ningún criterio objetivo de control.

5º) Por otra parte, no puede confundirse la notoriedad, que es siempre conocimiento general por la experiencia común, con el conocimiento privado u oficial que el órgano judicial pueda tener de la tramitación de litigios sobre una determinada cuestión. Este sería además un dato fundado en un conocimiento extraprocesal no sometido a contradicción y, desde luego, no bastaría para apreciar la afectación general la constancia de la existencia de varios procesos sobre la misma materia. Aparte de que tampoco cabría aquí aplicar lo que la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/1986 (RTC 198659) denomina «prueba retroactiva», pues la notoriedad ha de darse en el marco del conocimiento general existente en el momento en que se dictó la sentencia de instancia, cuya recurribilidad se discute, y no en un momento posterior. La sentencia que acabamos de citar advierte expresamente sobre los inconvenientes que se derivarían de que el órgano judicial «pueda aportar ”ex oficio"» o tener en cuenta un hecho de conocimiento notorio, en cuanto ello puede afectar a los principios de imparcialidad y de contradicción procesal sustituyendo la actividad de parte y «constituyéndose indebidamente en su asesor jurídico».

6º) El órgano de suplicación y, en su caso, el de casación deben controlar también de oficio su competencia funcional valorando para ello la prueba practicada si fuere preciso, pero sin poder practicarse en esos grados nueva prueba".

Como ha señalado la sentencia de esta Sala resolutoria del Recurso de suplicación nº 1 /2.004: "La aplicación de dichos criterios al supuesto actual, en el que la referencia a la existencia de un gran volumen de reclamaciones existentes sobre el derecho al cobro del plus de penosidad en el sector azulejero de Castellón y la conformidad de los litigantes sobre dicho extremo, que efectúa la sentencia de instancia, concediendo recurso de suplicación, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que se señala, no se considera admisible ni correcta, por cuanto la indicada referencia es imprecisa en su aspecto cuantitativo, al no fijarse ni determinarse por el Juzgador "a quo" ni tan siquiera el número de procesos entablados con idénticas pretensiones, y porque, en definitiva, al tratarse del derecho al percibo de un plus, dependerá de que cada trabajador demandante y durante el período concreto reclamado acredite individualmente el nivel de ruido que soporta en el desempeño concreto de su puesto de trabajo, lo que excluye a priori la aplicación general de la norma convencional y la necesidad de un estudio individualizado y en cada litigio del nivel de ruido soportado en el determinado y específico puesto de trabajo, dependiendo del contenido concreto en que se desarrolle la actividad durante el período objeto de devengo, lo que elimina la posible extensión de la reclamación del plus a futuros litigantes, con la consiguiente exclusión de notoriedad en relación al nivel de litigiosidad sobre la materia debatida. A mayor abundamiento, ya ésta misma Sala, declaró la inadmisión del recurso de suplicación en el recurso 2671/2003 interpuesto por las mismas partes que el actual, si bien se reclamaba un período precedente, lo que obliga a seguir el mismo criterio que el mantenido en la resolución precedente".

La conclusión que de todo lo razonado se alcanza es que el recurso de suplicación en su día interpuesto no debió ser admitido. En consecuencia, siendo la materia relativa a la competencia funcional de derecho necesario por afectar al orden público del proceso, procede declarar la firmeza de la sentencia recurrida, y la nulidad de todas las actuaciones practicadas, desde la publicación de la resolución judicial (Sentencia Tribunal Supremo 7/2/00 y 20/3/00).

Fallo

Que sin entrar a conocer del fondo del asunto planteado en el recurso de suplicación interpuesto por D. Isidro Y OTROS contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social número 2 de Castellón de fecha 26-2-04 debemos declarar y declaramos la falta de competencia funcional de la Sala para conocer del objeto debatido, declarando nulas las actuaciones practicadas en la tramitación del recurso interpuesto y la firmeza de la sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.