Sentencia Social Nº 3323/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 469/2014 de 12 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA FREIRE CORZO-S-A
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax:881881133 /981184853
NIG: 15078 44 4 2012 0002170
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000469 /2014-S-A
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 684/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº
3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
Recurrentes: Marcelino , Rosendo , Carlos Jesús , Abelardo , Braulio , Esteban , Humberto
, Miguel , Segundo , Luis Alberto
Abogado: CATHERINE RODRIGUEZ MARTINEZ
Recurrido: CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR
Abogado: LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)
ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a doce de junio de dos mil quince.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 469/14 interpuesto por DON Marcelino Y OTROS contra la
sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA siendo Ponente la ILMA. SRA.
Dª ISABEL OLMOS PARES.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Marcelino , Rosendo , Carlos Jesús , Abelardo , Braulio , Esteban , Humberto , Miguel , Segundo , Luis Alberto en reclamación de CANTIDAD siendo demandada la CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 684/12 sentencia con fecha 30-septiembre-15 por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO: Los demandantes tienen la condición de personal laboral indefinido no fijo de la Consellería de Medio Rural e do Mar, con la categoría 18, grupo IV del personal laboral de la Xunta (oficial de segunda)./

SEGUNDO: Por resolución de 11 de abril de 2011 se ordena la publicación del acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 10 de marzo de 2011 por el que se aprueba la RPT de la Consellería del Mar. Obra en el ramo de prueba de los actores y se da por reproducida. El puesto de los mismos figura en la Dirección Xeral de Ordenación e Xestión dos Recursos Mariños con el nivel C, grupo IV, categoría 18, oficial de segunda, haciéndose constar en observaciones 'horario especial. Ocupado por personal laboral indefinido no fijo'./ Por resolución de 5 de agosto de 2011 se ordena la publicación del acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 4 de agosto de 2011 por el que se aprueba la modificación de la RPT de la Consellería do Mar. Por lo que se refiere a los puestos de los actores se describen de la misma forma. Se da por reproducida la resolución.

No consta reconocido en la RPT ningún complemento de los reclamados./

CUARTO: En el mes de enero de 2009 los demandantes percibieron en nómina los importes que figuran en las nóminas aportadas en el ramo de prueba de dicha parte bajo el concepto de 'gratificación voluntaria'./

QUINTO: Los demandantes forman parte de los equipos de observación científica a bordo del Servicio de Planificación, que estaba conformado por 10 personas, si bien tras las vicisitudes laborales de uno de los demandantes -D. Luis Alberto - que se expondrán en los siguientes hechos probados, está formado por nueve trabajadores./ El objetivo de este equipo es la realización de muestreos para registrar todos los aspectos relevantes de las faenas pesqueras y de las capturas con los que los biólogos puedan emitir los informes científicos-técnicos para evaluar el estado de los recursos marinos, analizando el efecto de las artes extractivas con la finalidad de asesorar en la ordenación, coordinación, planificación, implantación y seguimiento de las medidas de gestión sostenible de los recursos marinos./

SEXTO: Los demandantes actúan en cinco equipos, de cuatro parejas y un equipo individual -tras la suspensión de la relación laboral de D. Luis Alberto - con la siguiente distribución de zonas: equipo 1: D. Humberto y D. Marcelino que cubren del puerto de Ribadeo al puerto de Cedeira; equipo 2: D.

Segundo y D. Abelardo que cubre del puerto de Ferrol al puerto de Muxía; equipo 3: D. Braulio y O. Miguel que cubren del puerto de Fisterra al puerto de Porto do Son; equipo 4: D. Carlos Jesús y D. Esteban que cubren del puerto de Ribeira al puerto de Bueu y el equipo 5 D. Rosendo que cubre del puerto de Portonovo al de A Guarda./ En casos de permisos y vacaciones se modifican los equipos en función de las necesidades de servicio./ SEPTIMO: Cada equipo de trabajo dispone de un vehículo para desplazarse al puerto donde embarca proporcionado por la Consellería./ OCTAVO: Los lunes los equipos van a Santiago sobre las 9 horas con horario de mañana y descargan las rutas grabadas en el GPS e imprimen los informes en formulario estandarizado de las salidas de la semana anterior. Realizan una reunión de coordinación donde comentan las salidas y se entrega a cada equipo la programación de la semana, indicando que artes y puertos interesa cubrir el martes, miércoles y jueves./ Martes, miércoles y jueves realizan los embarques para el muestreo.

Con anterioridad los barcos los asignaba el jefe de servicio, sin embargo posteriormente pasaron a gestionar la cita los propios trabajadores contactando con el patrón del barco. En el caso de existir varias posibles embarcaciones, pueden elegir la que tenga el horario que más convenga al trabajador./ En la hora de salida tienen que ajustarse a la que diga el armador y la hora de llegada depende de la faena de pesca, por lo que no está determinada a priori, oscilando el tiempo de embarque de dos horas a más de 10./ El viernes introducen en los ordenadores portátiles datos obtenidos durante el embarque en la base de datos, en horario de mañana.

Si por las condiciones meteorológicas no se pudo producir el embarque alguno de los otros tres días puede excepcionalmente sustituirse por el viernes, si bien en ningún caso embarcan más de tres días a la semana. NOVENO: Cuando el puerto se encuentra alejado del domicilio el trabajador puede pernoctar fuera, abonándole la Xunta la correspondiente dieta y gastos de alojamiento./ DÉCIMO: Cuando cita vuelven a llegan a salir los días de embarque no pueden llevar a cabo la su domicilio y de no ser posible obtenerla no de su domicilio./ UNDECIMO: Las tareas que llevan a cabo a bordo consiste en la recopilación de los datos de la faena de pesca como tomar las posiciones geográficas mediante GPS, tomar las tallas y pesos de los recursos capturados, identificación de los mismos, registro de los utensilios de las artes de pesca empleadas así como las características de la embarcación y de la climatología./ DÉCIMO

SEGUNDO: El 2 de mayo de 2012 los actores, a excepción de D. Luis Alberto , reciben una instrucción del jefe de servicio de planificación que les indica que quedan suspendidas los muestreos hasta nueva orden. Reciben el 10 de mayo de 2012 nueva instrucción del jefe de servicio que establece las siguientes condiciones en relación con las tareas de muestreo: no se producirá la alteración del horario general establecido para la Xunta de Galicia de 37,5 horas semanales y en ningún caso se realizarán los trabajos de muestreo en el período de tiempo entre las 22 horas y las 6 de la mañana y en la realización de dichas tareas se registrará mediante el GPS la ruta que realiza el barco durante la totalidad de la faena de pesca./ DÉCIMO

TERCERO: Los demandantes realizaron desde mayo de 2011 a febrero de 2013 los embarques a las horas que figura en el anexo C de la documentación facilitada por la Xunta como diligencia final y que damos por reproducida./ Cubrieron los partes de ruta que figuran en el anexo ID y que se da igualmente por reproducidos./ D. Humberto no realizó desde el 10 de mayo de 2012 hasta febrero de 2013 ningún embarque anterior a las 6 de la madrugada. Tampoco D. Marcelino . D.

Segundo realizó uno un día. D. Abelardo embarcó antes de las 6 de la mañana entre dichas fechas dos días.

D. Braulio no realizó ninguno, ni D. Miguel , ni D. Carlos Jesús , ni D. Esteban , ni D. Rosendo ./ DÉCIMO

CUARTO: En la Xunta de Galicia sólo tienen reconocido en la RPT el complemento de disponibilidad horaria las categorías de conductores y conductores de altos cargos que tienen que estar disponibles las 24 horas para trasladar al personal de la administración, haciendo hasta que no son llamados horas de presencia además de horas de trabajo efectivo./ DÉCIMO

QUINTO: Los demandantes tienen un riesgo moderado de caída al mar al subir a los buques de pesca, caída en el propio barco durante el desplazamiento, de golpes contra objetos inmóviles durante la navegación, de sobreesfuerzos posturales durante las operaciones de medición del pescado, de exposición a temperaturas extremas y riesgos piscosociales por la realización de jornadas irregulares./ DÉCIMO

SEXTO: D. Luis Alberto fue declarado en situación de incapacidad permanente total el 4 de marzo de 2011, situación que fue revisada por mejoría por resolución del INSS de 1 de agosto de 2012 que declara que no se encuentra afecto a ningún grado de incapacidad. Desde el alta hasta el 25 de septiembre estuvo de vacaciones y a partir de dicha fecha comenzó su jubilación./ DÉCIMO SÉPTIMO: En el año 2013, D. Rosendo , D. Carlos Jesús y D. Abelardo , D. Segundo perciben un salario bruto mensual, sin inclusión de pagas extras, de 1.288,26 euros, D. Braulio , D. Esteban de 1.230,98 euros, D. Humberto y D. Miguel de 1.259,62 euros./ En el año 2011 y hasta octubre de 2012 D. Rosendo , D. Carlos Jesús y D.

Abelardo , percibieron un salario bruto mensual sin prorrata de extras de 1.259,62 euros y desde octubre de 2012 de 1.288.26 euros. En el año 2012 el Sr. Segundo un salario de 1.259,62 euros./ En el año 2011 y basta julio de 2012, inclusive, D. Braulio , D. Esteban percibió 1.202,34 euros y desde agosto de 2012 1.230,98 euros./ D. Humberto percibió 1.259,62 euros en el año 2011 y 2012. D. Miguel percibió 1.230,98 euros en el año 2011 y hasta el mes de julio de 2012 y desde entonces 1.259,62 euros./ D. Marcelino percibió en el año 2011 y 2012 1.259,62 euros brutos mensuales sin pagas extras/ DÉCIMO OCTAVO: Entre mayo de 2011 y febrero de 2013 D. Marcelino realizó 10:40 horas nocturnas, Esteban 39:35, Miguel 18:35, Segundo 26:30, Abelardo 32.40, Humberto 10,40, Rosendo 28,32, Braulio 24,35 y Carlos Jesús 44,20./ Humberto realiza 9.45 horas nocturnas en el año 2011 en el año 2012 0,55 horas nocturnas y ninguna en el 2013 hasta febrero./ D. Marcelino realiza 9.45 horas en el año 2011 y 0,55 en el 2012 y ninguna en enero y febrero 2013./ Segundo realizó 17 horas en el año 2011 y 9,15 en el año 2012./ Abelardo realizó 20 horas en el año 2011 y 12,40 en el año 2012/ Miguel realizó 13.10 horas en el año 2011 y 5.25 en el año 2012/ Braulio realizó 18.25 horas en el año 2011 y 6.10 horas en el año 2012/ Carlos Jesús realizó 31.30 horas en el año 2011 y 12,50 en el año 2012/ Esteban realizó 29 horas en el año 2011 y 10.35 horas en el año 2012./ Rosendo realizó 18.57 horas en el año 2011 y 9.35 horas en el año 2012/ DÉCIMO NOVENO: En fecha 2 de mayo de 2012 los actores formularon reclamación administrativa previa'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada y en consecuencia DECLARO que los puestos de trabajo ocupados por los demandantes acreditan las condiciones objetivas para ser retribuidos con el plus de singularidad de puesto de especial dedicación y de peligrosidad, cuya efectividad se producirá -salvo en el caso de D. Luis Alberto , jubilado,- desde su inclusión en la RPT o desde la firmeza de la sentencia, debiendo la demandada proceder a incluir los mismos en la RPT./ RECONOZCO el derecho de los demandantes a cobrar el plus de nocturnidad por cada hora de trabajo que realicen entre las 22 y las 6 horas, así como a percibir en concepto de atrasos en el período desde mayo de 2011 a febrero de 2013 por este plus las siguientes cantidades: D. Marcelino 33,81 euros, D. Rosendo 90,53 euros, D. Carlos Jesús 140,78 euros, D. Abelardo 103,8 euros, D. Braulio 74,85 euros, D. Esteban 120,14 euros, D. Humberto 33,81 euros, D. Miguel 57,81 euros y D. Segundo 84 euros'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda de autos declarando que los puestos de trabajo de los actores acreditan las condiciones objetivas para ser retribuidos con el plus de singularidad de puesto de especial dedicación y el de peligrosidad cuya efectividad se producirá desde su inclusión en la RPT, o desde la firmeza de la sentencia, debiendo la demandada proceder a incluir los mismos en la RPT; asimismo se reconoció el derecho de los actores a percibir el plus de nocturnidad por cada hora de trabajo que realicen entre las 22 horas y las 6 de la mañana, así como a percibir en concepto de atrasos por la realización de horas nocturnas las cantidades que se fijan en el fallo de la sentencia condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y al abono de las citadas cantidades.

Frente a este pronunciamiento interpone recurso de Suplicación la Letrada de la parte actora articulándolo a través de tres motivos de suplicación, al amparo todos ellos del art. 193 c) de la LRJS , y el cual ha sido impugnado de contario.



SEGUNDO .- En el primer motivo de recurso se alega la infracción por interpretación errónea del art.

26 4º del Convenio Colectivo único para el Personal Laboral de la Xunta de Galicia, considerando que los actores tienen derecho a percibir el plus de disponibilidad horaria teniendo en cuenta que la definición de dicho complemento que allí se contiene viene referido a la posibilidad de que se produzcan alteraciones del horario general establecido para la Xunta de Galicia, lo que ha resultado acreditado, así como también el hecho de que el propio precepto permita que se perciba no sólo por los conductores del parque móvil, sino también cuando existan razones que así lo justifique. Por su parte la juez de instancia ha considerado que la regulación de este complemento exige que concurra una permanencia en la disponibilidad y que las horas de presencia no sean meramente ocasionales El art. 26.4 del V Convenio colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia indica que la disponibilidad horaria es el plus que se abonará por 'el simple hecho de estar disponible, estar a disposición de la Administración para la realización de un trabajo. La percepción de este plus no puede suponer aumento de jornada sino la posibilidad de que se produzcan alteraciones del horario establecido para la Xunta de Galicia.

La disponibilidad horaria sólo dará derecho al percibo de un plus especial y al cobro de indemnización por razón del servicio, conforme lo regulado por la normativa de aplicación, no pudiéndose percibir retribución ninguna por horas extraordinarias, si se percibe plus de disponibilidad horaria por horas de presencia. La disponibilidad horaria no se considerará dentro de la jornada de trabajo efectivo ni se computará para efectos del límite de horas extraordinarias'.

Asimismo, añade que 'cuando existan razones que así lo justifiquen, en las relaciones de puestos de trabajo podrá asignárseles disponibilidad horaria a puestos de trabajo reservados a categorías distintas a las de conductores/as y con los mismos derechos y obligaciones'.

A la vista de la definición del mencionado complemento, debe concluirse en que la decisión judicial es acertada, teniendo en cuenta que el elemento esencial para su reconocimiento no es la posibilidad de que se produzcan alteraciones del horario general establecido para la Xunta de Galicia, sino el hecho de estar disponible, estar a disposición de la Administración para la realización de un trabajo, y los actores no están a disposición de la Administración, sino que simplemente se producen alteraciones del horario en base, fundamentalmente, a la naturaleza del trabajo a realizar que exige el embarque a bordo de barcos pesqueros durante tres días a la semana, de modo que pueden quedar sujetos a cambios derivados del tiempo, de la duración de las faenas de pesca, o a las propias decisiones del armador. Pero para eso está previsto el complemento de especial dedicación que remunera precisamente los cambios constantes de jornada y/o cumplimiento de horario, y que ya se les ha reconocido en la sentencia de instancia.



TERCERO.- Por lo que se refiere al plus de responsabilidad previsto en el art. 26 3º b) del Convenio, conforme al cual le corresponde al personal que por el puesto de trabajo que ocupa realice funciones de coordinación o de mando o se le exija una responsabilidad de cualificada complejidad que exceda de lo normal exigible a su categoría profesional como, por ejemplo, la conducción de vehículos cuando no sea función propia de la categoría a la que pertenece el trabajador.

Es cierto como alega la parte recurrente que el puesto de trabajo de los actores exige la conducción de vehículos, pero esa conducción se limita a la precisa para acudir a los puertos de embarque durante tres días a la semana, para poder realizar su trabajo a bordo de buques pesqueros. Es por ello que en la propia RPT se incluye como requisito el de permiso de conducción B2. Pero como acertadamente concluye la juzgadora de instancia esa conducción, en realidad, no forma parte esencial de las funciones o tareas de su puesto, sino que se trata de una exigencia instrumental, esto es, la conducción de vehículos que es además exigible a uno por equipo (formado por dos personas), se precisa sólo para el desplazamiento, no para la realización de las funciones propias de su trabajo concreto, de forma que sólo en éste último caso podrían pretender con éxito el plus de responsabilidad, pues en efecto en la categoría de oficial de 2ª no va implícita la conducción de vehículos. Se desestima.



CUARTO.- En el siguiente motivo se impugna la decisión judicial que ha negado el plus de penosidad a los actores; en el siguiente, lo mismo en relación a la toxicidad, pero en ninguno de estos dos últimos motivos se alega infracción de norma sustantiva o de la Jurisprudencia, pues por toda cita se alude y transcribe parte de una sentencia de esta Sala que, como es sabido, no es jurisprudencia. En fin, deben ser desestimados de plano dichos motivos por falta de los requisitos formales que permiten su enjuiciamiento, singularmente los contenidos en los arts. 193 c ) y 196 de la LRJS ('en el escrito de interposición del recurso se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare'; 'en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas'), ya que, como se indicó, la parte recurrente articula el recurso con total ausencia de fundamentación de la infracción denunciada.

La Suplicación es un recurso de carácter extraordinario, aunque menos formalista que la casación, estando circunscrita la actividad de la Sala, ineludiblemente, a la pauta marcada por el que recurre; de tal modo que sólo las infracciones normativas o jurisprudenciales denunciadas pueden ser analizadas y decididas por el Tribunal; sin que éste pueda examinar la existencia de vulneraciones legales o de la jurisprudencia, que la sentencia que combate infringe. Esta omisión impide que la Sala estudie y decida sobre aquéllos, ya que lo contrario equivaldría a la construcción «ex officio» del recurso, cuando esta actividad está reservada, en exclusiva, a la parte; implicando todo ello, infracción de lo normado en los arts. 193, letra c ), y 196.2 de la Ley Rituaria Laboral .

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la Letrada de don Marcelino y otros contra la sentencia de fecha 30 de septiembre del año dos mil trece dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Santiago , en proceso sobre reconocimiento de derecho y cantidad promovido por los recurrentes frente a la Xunta de Galicia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.