Sentencia Social Nº 3324/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 30/2016 de 05 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2015 0001179

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000030 /2016IP

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000228 /2015

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ñaBLOKDEGAL SA

ABOGADO/A:RICARDO ESTRADA IBARS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Evaristo

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL,

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS

D/Dª JOSE MANUEL MARIÑO COTELO

JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

En A CORUÑA, a seis de Junio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. indicados al margen ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación nº 30/2016 interpuesto por la empresa Blokdegal S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo, de fecha 23/9/2015 , en autos nº 228/2015,, instados por la mercantil aquí recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y D. Evaristo , sobre recargo de prestaciones. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL MARIÑO COTELO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, con fecha 10/3/2015 se presentó demanda por la empresa Blokdegal S.A. frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y D. Evaristo , sobre recargo de prestaciones y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo, de fecha 23/9/2015 , en autos nº 228/2015, desestimando la demanda rectora del procedimiento.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal siguiente:'1.- 0 traballador Don Evaristo , con DNI n° NUM000 , veu prestando os seus servizos para a empresa Blockdegal S.L., cunha antigüidade de 01/09/1992 e unha categoría profesionalde Barrenista- Oficial de 1a demandante causou baixa na empresa o día 13/02/2012 (documentos inseridos no expediente administrativo do INSS: vida laboral, certificado de salarios para continxencias profesionais) 2.- Con data 01/06/2012 o INSS ditou resolución pola que acordou aprobar en favor do traballador demandante a prestación de incapacidade permanente total para a profesión habitual cunha base reguladora de 2.446,88 euros, unha porcentaxe do 55% e unha pensión inicial de 1.345,78 euros. A situación de incapacidade permanente total foille recoñecida polo INSS por continxencia profesional con base no seguinte cadro clínico residual determinado o día 24 de abril do 2012 polo Equipo de Avaliación de Incapacidades: neumoconiose simple, espirometría con alteración ventilatoria obstructiva lene; T. crónico SE e 5 impigement ombreiro dereito con intervención cirúrxica en decembro do 2010; espondiloartrose lumbar con protusións discais; asma crónico. A neumoconiose simple progresou con profusión nos anos anteriores á declaración de incapacidade permanente total, e presentaba asociada unha alteración ventilatoria obstructiva que constituía un proceso intercurrente (ditame do Equipo de Avaliación de Incapacidades de data 24 de abril do 2012, inserido no expediente remesado polo INSS) 3.- 0 traballador Don Evaristo prestou os seus servizos para Blockdegal S.A. nunha explotación denominada Buraco (n° PO/C/154.33) situada no termo municipal de O Porriño. O traballador fixo traballo de barrenista e de operario de perpiaño/mampostería. Na documentación sobre seguridade e saúde da empresa Blokdegal S.A. constan ambos postos de traballo; na descrición de ambos indícase que existe un factor de exposición á fracción respirable de pó e a sílice libre, cuarzo. No recoñecemento medico periódico de 24/02/2006 para valorar a capacidade laboral do traballador Don Evaristo , no que se lle aplicou, entre outros, o protocolo de silicose e outras neumoconioses, o traballador foi declarado APTO. Nos recoñecementos do 8 de novembro do 2007, 7 de novembro do 2008, 5 de novembro do 2009, 15 de setembro do 2010, e 16 de novembro do 2011, nos que, entre outros, se lle aplicou o protocolo de silicose e outras neumoconioses, o traballador foi declarado APTO CON LIMITACIONS, sendo estas, polo que agora interesa, a non exposición a ambientes pulvixenos e coa recomendaciOn de traballar coa mascarilla recomendada polo Servizo de Prevención (feitos non controvertidos; documentos inseridos no expediente remesado polo INSS: informe sobre as condicións de seguridade e saúde na empresa Bolkdegal S.A. elaborado pola Delegación Territorial de Pontevedra da Xefatura Territorial da Conselleria de Economia e Industria, enxeñeira de minas Dona Apolonia , de data 21/02/2014, recoñecementos médicos citados). 4.- Entre un TAC torácico realizado ó traballador no ano 2010 e outro realizado en xaneiro do 2012 evidenciase unha progresiOn en profusion nos últimos anos do patron micronodular da neumoconiose que padece o traballador Don Evaristo (documento n° 5 dos achegados polo demandado Don Evaristo no periodo probatorio). 5.- Efectuadas tomas de mostras que evidencien a presenza de pó de silice libre no ambiente dos postos de traballo do demandante, no que atinxe ó posto de barrenista, superáronse os limites estabelcidos na Instrucción Monica Complementaria correspondente nas mostras tomadas no primeiro trimestre do 2001 e no primeiro trimestre do 2007; no posto de 'martelo picador manual/perpiano' superáronse os valores limite no terceiro trimestre do 2001 e segundo trimestre do 2003; no posto de traballo operario perpiaño/mamposteria' superándose os valores limites no segundo cuadrimestre do ano 2008, terceiro cuadrimestre do ano 2009 e primeiro cuadrimestre do ano 2011. Constan entregados Equipos de Protección Individual a Evaristo con data 07/01/2008 e 01/09/2008 no que consta a entrega de mascarillas FFP3, 31 de Agosto do 2009 no que consta mascarilla FFP2 e 17 de xaneiro do 2011 no que consta mascarilla FFP3. 0 traballador recibiu formación o 26/06/2002 'PrevenciOn de riscos laborais no posto de traballo'; 11/12/2009 'Riscos e Medidas Preventivas no posto de traballo' no que se inclúen os riscos por exposición a axentes ambientais; xuño do 2007, 'o uso das EPIS', 'Riscos e recomedacions básicas de prevención do pó en actividades mieniras a ceo aberto'; con data 11 de xaneiro do 2010 entrega das Disposicións Internas de Seguridade da Explotaciòn Buraco (informe da Xefatura Territorial da Conselleria de Industria de data 21 de febreiro do 2014). 6.- Antes do ano 2006 as pistolas neumáticas individuais empregadas na explotación non tiñan sistemas de auga polo que o traballo se facia en seco e se xeraba pó; nos lindes da empresa Blockdegal S.A. existe unha machacadora que xera polvo en suspension; antes do 2006 non existian captadores de pó na empresa; antes de se facer as inspeccións relativas ó pó ambiente recibiase un aviso (declaración das testemuñas). 7.- 0 dia 17/11/2014 o INSS acordou a procedencia do 30 % de incremento respecto das prestacións da Seguridade,Social que correspondan ó traballador Don Evaristo con cargo á empresa Blockdegal S.A., e a procedencia do mesmo incremento respecto das prestacións que, derivadas do accidente mencionado, puideran xurdir no futuro. Formulada reclamación previa pola demandante, a mesma foi desestimada polo INSS por resolución de data 19/01/2015 (expediente administrativo).

TERCERO.-La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo totalmente a demanda presentada por Blokdegal S.A. contra o Instituto Nacional da Seguridade Social e Evaristo , ós que absolvo das pretensións contidas na mesma.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por el codemandado Sr. Evaristo y elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda rectora del procedimiento, articulada por la empresa Blokdegal S.A. frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y D. Evaristo , sobre recargo de prestaciones, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones allí contenidas y, frente a dicha resolución, se alza en suplicación la empresa demandante que, al efecto, articula su recurso en atención a sendos motivos, interesando en el primero, con amparo procesal en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión del relato histórico, mientras que, en el segundo motivo, con amparo en el apartado c) del citado precepto de la Ley Rituaria, pretende el examen de la normativa aplicada, para solicitar en el suplico del recurso que, revocando la de instancia, se dicte sentencia por la que se desestime la demanda y se le absuelva de las pretensiones allí contenidas. El codemandado, D. Evaristo , impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la resolución combatida en el mismo.

SEGUNDO.-En el ámbito de la revisión fáctica, con amparo procesal correcto, la mercantil recurrente propone las modificaciones siguientes:

*La adición de un nuevo párrafo primero al ordinal Quinto del relato histórico, ofreciendo la redacción siguiente: 'Efectuadas tomas de mostras que evidencien a presenza de pó de sílice libre no ambente dos postos de traballo de demandante, no que atines o posto de barrenista, superáronse os límites establecidos na Instrucción Técnica Complementaria corresponde nas mostras tomadas no primeiro trimestre do 2001 e no primeiro trimestre de 2007; no posto de martelo picador manual/perpiaño superáronse os valores límite no terceiro trimestre do 2001 e segundo trimestre do 2003; no posto de traballo operario perpiaño/mampostería superáronse os valores límites no segundo cuadrimestre do ano 201, non obstante o anterior na confirmación do resultado co valor medio da toma de tres mostras consecutivas obtéñense resultado por debaixo do 50 % de valor límite establecido. Nas restantes tomas de mostras non se supera o valor límite, indicándose na maior parte delas unha exposición por debaixo do 50 % do valor límite. Nas fichas de toma de mostras indícase como medida de prevención pulverización, rego, inxección auga', invocando la documental de los folios 134 a 139, informe de la Jefatura Territorial de la Consellería de Industria de 21/2/2014, siendo así que amparándose en documento hábil que fue tenido en cuenta por el Juzgador de instancia para la redacción del original del ordinal controvertido, se accede a la inserción del párrafo que pretende la mercantil demandada sin perjuicio del alcance que pudiera otorgársele en sede jurídica.

*La adición de un nuevo ordinal, que señala como Octavo, para lo que ofrece el texto siguiente. ' Que la empresa elaboró los correspondientes planes de labores en los años 1992 a 2012, marco temporal laboral del trabajador, documentos que recogen los planteamientos técnicos que la empresa explotadora aplicará para el aprovechamiento de los recursos del año en cuestión y que anexan el resto de obligaciones documentales de la empresa, en función de la legislación minera, concretándose en las Memorias de lucha contra el polvo anexadas a los planes de labores, reglamentariamente exigibles desde el año 1992' 'Que por la Mutua Fremap se realizó descripción de puestos de trabajo e informe de análisis de polvo en los años 2006 a 2012, junto a la planificación de vigilancia y salud', señalando, la recurrente, que por economía procesal, procede a incluir dos hechos diferenciados, referido, el primero, a los planes de labores elaborados por la empresa, folios 309 a 620 de autos (prueba documental de la actora), refiriéndose a los planes de labores de diversos años y las medidas a adoptar, con cita de diversos folios a que hizo referencia, mientras que, en relación con el párrafo segundo del texto que ofrece para la revisión, asevera que se refiere a los informes llevados a cabo por Mapfre folios 731 a 1186 de autos, siendo así que por más que la genérica mención de documental que se efectúa por la recurrente no deviene elemento de sustento asaz a tales efectos de revisión, siendo de recordar que en atención a la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, la cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad, estando obligado el recurrente a señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genérica - sentencias del Tribunal Supremo de 26/9/1995 y 19/12/1998 - esto es, la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone - sentencia del Tribunal Supremo de 23/9/1998 - sin que, en el caso, se cumplan tales exigencias, no es menos relevante que el contenido del texto que ofrece la mercantil recurrente es de carácter conclusivo valorativo sin que sea dado a la parte la facultad de sustituir por su propio e interesado parecer el objetivo criterio del Juzgador de instancia, de manera que no ha de tener acogida la pretensión de incorporación de un nuevo ordinal a que se refiere el motivo segundo del recurso articulado por la empresa demandante.

TERCERO.-En sede jurídica, con apoyo procesal en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la empresa recurrente denuncia la infracción, por aplicación indebida, del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , que regula el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y Jurisprudencia al efecto y, así las cosas, cabe señalar que en supuestos en los que se trata de la imposición de un recargo por infracción de medidas de seguridad, la responsabilidad del empresario, por más que es independiente de la civil, penal o administrativa en que hubiese podido incurrir, según tiene declarado inveterada doctrina Jurisprudencial, de cita ociosa, el artículo 123 de la vigente Ley General de la Seguridad Social - artículo 93 de la de 1974- en cuanto impone un recargo al empresario infractor, exige como requisitos para su aplicación: a) Que quede acreditado que en el acontecimiento productor del siniestro se vulneró una medida de seguridad general o particular prevista en una norma concreta o que sea racionalmente exigible para la prevención de los riesgos, atendidas las circunstancias y conforme a la diligencia normal que corresponde al contenido de la deuda de seguridad; y b) que la vulneración u omisión de la medida de seguridad, sea la causante del accidente, es decir que exista un nexo de causalidad directo, o relación de causa a efecto, entre la omisión de la medida y el accidente sufrido, y en el presente caso, del inalterado relato fáctico de la resolución de instancia se desprende, entre otras consideraciones, que el trabajador codemandado, Sr. Evaristo , prestó servicios para la empresa Blockdegal S.L. desde el 1/9/1992 hasta el 13/2/2012 en que causó baja, habiendo trabajado para dicha empresa en una explotación denominada Buraco, en Porriño, y desempeñando labores de barrenista y operario de perpiaño/mampostería, constando ambos puestos de trabajo en la documentación sobre seguridad de la empresa y, asimismo, que en la descripción de ambos puestos se indica que existe un factor de exposición a fracción respirable de polvo y a sílice libre cuarzo, así como que entre un TAC torácico realizado al trabajador en el año 2010 y otro realizado en enero de 2012 se evidencia una progresión en profusión en los últimos años del patrón micronodular de la neumoconiosis que padece el trabajador Sr. Evaristo , que con fecha 1/6/2012 fue declarado por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social en situación de incapacidad permanente total por contingencia profesional por padecer: 'Neumoconiosis simple, espirometria con alteración ventilatoria obstructiva leve; T. crónico SE y impigment de hombre derecho con intervención quirúrgica en diciembre de 2010; espondiloartrosis lumbar con protrusiones discales, asma crónico' señalándose, asimismo que, como se establece en el inalterado ordinal sexto, antes de 2006 las pistolas neumáticas individuales empleadas en la explotación no tenían sistemas de agua por lo que el trabajo se efectuaba en seco y producía polvo y que en los lindes de la explotación existe una machacadora que genera polvo en suspensión, no existiendo antes de 2006 captadores de polvo en la empresa, que antes de las inspecciones era avisada de las mismas y, lo que no es baladí, que 'la neumoconiosis simple progresó con profusión en los años anteriores a la declaración de incapacidad permanente total y presentaba una alteración ventilatoria obstructiva que constituía un proceso intercurrente', estando también probado que en el reconocimiento médico periódico de 24/2/2006, aplicando, entre otros, el protocolo de silicosis y otras neumoconiosis el trabajador fue declarado 'apto', mientras que, en los reconocimientos médicos de 8/11/2007; 7/11/2008; 5/11/2009; 15/9/2010 y 16/11/2011, en los que, entre otros, se le aplicó el protocolo de silicosis y neumoconiosis el trabajador fue declarado 'apto con limitaciones' consistentes en 'no exposición a ambientes pulvígenos y con la recomendación de trabajar con mascarilla recomendada por el Servicio de Prevención', sin que pueda soslayarse que los reconocimientos persiguen no solo lograr, en su caso, los diagnósticos de síntomas de la enfermedad profesional para detectarla en sus estadios más iniciales sino también la adopción de las medidas destinadas a evitar su progresión, como en concreto podía ser el traslado de puesto de trabajo a uno exento de riesgo o, si no fuera posible, la baja indemnizada en la empresa, habiéndose puesto de relieve, en el caso de autos, que la situación del trabajador, en lo atinente a su estado de salud fue empeorando a lo largo de los últimos años de su vida laboral en los que, cabe no olvidar, había sido declarado 'apto con limitaciones', lo que pone de manifiesto que no se adoptaron por la empresa las medidas oportunas y necesarias para evitar dicha situación, pues el trabajador continuó desarrollando sus cometidos laborales en ambientes pulvígenos lo que, además, se demuestra por el hecho de que, como señala el ordinal quinto del relato histórico, efectuadas tomas de muestras para evidenciar la presencia de polvo de sílice en el ambiente de los puestos de trabajo del demandante, tanto de barrenista como de operario perpiaño/mampostería se computaron valores, en las fecha allí indicadas, sin que el hecho de que el valor medio de la toma de tres muestras consecutivas no alcanzase límites superiores al 50 % ni el hecho de que se le hubiese entregado equipo de protección individual o formación en la prevención de riesgos laborales, sea óbice para la consideración de que la labor se desarrollaba en ambientes pulvígenos en contra de lo recomendado dada la situación de 'apto con limitaciones' en que se había declarado al actor, lo que implica una vulneración de la empresa del deber de seguridad a que se refiere el artículo 19 del Estatuto de los Trabajadores en relación a los artículos 14.2 , 15.4 , 17.1 , 22 y 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y el artículo 196.3 de la Ley General de la Seguridad Social , de manera que, en línea con lo establecido en la resolución de instancia, se aprecia la concurrencia de la vulneración u omisión de medidas de seguridad por parte de la patronal demandada, pues se ha acreditado la falta de las medidas racionalmente exigibles para la prevención de los riesgos en el desarrollo de la actividad laboral del trabajador por cuenta y orden de la empresa que se efectuó en ambientes pulvígenos en contra de lo recomendado en atención a su situación física y que fue empeorando, en consecuencia, especialmente en los últimos años de su vida laboral hasta que se le declaró en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de contingencia profesional, siendo así que de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, de ociosa cita, se desprende que la conducta negligente de la empresa, tendrá lugar siempre que exista una adecuada relación causal entre el siniestro productor del resultado lesivo para la vida o integridad física del trabajador y la conducta del empleador, que tal conducta consiste en la omisión de las medidas de seguridad impuestas respecto a máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo, además de ser preciso igualmente un elemento de voluntariedad en la misma, a título de dolo, culpa o al menos negligencia, siendo este último elemento, el determinante de la responsabilidad empresarial, y que se ha dado en llamar, 'deber de seguridad' o 'deuda de seguridad' de la empresa con sus trabajadores, configurado claramente en el artículo 4.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , al establecer que 'en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho...a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene', derecho que ratifica el artículo 19 de la misma Ley diciendo: 'el trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene', evidenciándose, en el caso de autos, la existencia de nexo causal entre la ausencia de medidas de seguridad o, lo que es lo mismo, entre la conducta omisiva negligente del empleador y las lesiones sufridas por el trabajador, de manera que a tenor de lo hasta ahora expuesto, cabe considerar que la omisión del ineludible deber de seguridad que compete al empleador en orden establecer las medidas de prevención adecuadas a los riesgos inherentes a la actividad laboral en cuestión determina su responsabilidad en el suceso y lleva aparejada la procedencia del recargo de prestaciones a que se contrae la sentencia de instancia que no se ofrece inadecuado ni desproporcionado dada las circunstancias concurrentes en el caso, habiéndosele impuesto en grado mínimo - 30 %p por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 17/11/2014, de manera que por todo ello, con desestimación del recurso formulado por la empresa Blockdegal S.L., ha de ser confirmada la resolución de instancia.

En consecuencia,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación articulado por la empresa Blokdegal S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo, de fecha 23/9/2015 , en autos nº 228/2015, instados por la mercantil aquí recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y D. Evaristo , sobre recargo de prestaciones, confirmamos la resolución de instancia e imponemos a la empresa recurrente el abono de las costas del recurso que incluirán los honorarios del Letrado del trabajador codemandado impugnante del recurso en cuantía de 605 euros. Ha de darse a los depósitos y consignaciones, si hubiera, el destino legal correspondiente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.