Sentencia SOCIAL Nº 3324/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2080/2018 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0001736
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002080 /2018-CON
Procedimiento origen: DERECHOS FUNDAMENTALES 0000561 /2017
Sobre: DERECHOS FUNDAMENTALES
RECURRENTE/S D/ña Antonio
ABOGADO/A: MARIA TERESA SOUTO NEIRA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTO SA, LIMPIEZAS FARO S.L.
ABOGADO/A: CESAR MONTESERIN SANCHEZ, ALBERTO JOSE RODRIGUEZ AMOROSO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002080/2018, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Mª Teresa Souto
Neira, en nombre y representación de Antonio , contra la sentencia número 93/2018 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento DERECHOS FUNDAMENTALES 0000561/2017, seguidos a
instancia de Antonio frente a LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTO SA, LIMPIEZAS FARO S.L., con
intervención del Ministerio Fiscal, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ
RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Antonio presentó demanda contra LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTO SA, LIMPIEZAS FARO S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 93/2018, de fecha cinco de marzo de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D Antonio , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Lacera Servicios y Mantenimiento, S.A, dedicada a la actividad económica de limpieza de edificios y locales, con antigüedad desde el 2 de marzo de 1998, con categoría profesional de Limpiador, y salario mensual de 1.582,50 euros, con prorrata de una paga extra./

SEGUNDO.- En fecha 1 de junio, a medio de burofax, el demandante solicitó a la empresa el disfrute de vacaciones correspondientes a 33 días del año 2016, las cuales no puedo gozar al encontrarse en situación de IT, así como días de libre disposición, señalando las fechas de preferencia. En fecha 5 de junio de 2016 la empresa comunicó al trabajador la concesión de vacaciones desde el día 29 de mayo de 2017 al 30 de junio de 2017, denegando los días de libre disposición. 3 Una vez disfrutadas las vacaciones, la empresa procedió a descontar de la nómina la cantidad de 1.1192,50 euros en concepto de deducción por vacaciones no devengadas.

QUINTO.- El demandante pasó a depender de la empresa Lacera Servicios y Mantenimiento, S.A., en virtud de subrogación el 16 de octubre de 2016, fecha en la que le fue adjudicado el contrato administrativo del servicio de limpieza del Hospital de Monforte de Lemos, siendo la anterior adjudicataria la empresa Limpiezas Faro, S.L. El demandante permaneció en situación de IT desde el 27 de mayo de 2016 hasta el 26 de mayo de 2017.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por D Antonio , frente a la empresa LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS, S.A. LIMPIEZAS FARO S.L. y Ministerio Fiscal, 9 S.L., absuelvo a los demandados de todas las pretensiones ejercitadas frente a ellos.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Antonio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 3 de julio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de septiembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que no ha habido vulneración de derechos fundamentales, en su vertiente de la garantía de la indemnidad en el descuento en su nomina hecho por la empresa de 1.192,50 €, que ahora reclama.

Frente a ella el propio demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 a) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la nulidad de la sentencia y reposición de las actuaciones al momento de la infracción de normas y garantías del procedimiento que le han producido indefensión, denuncia la infracción del artículo 97.3 de la Ley citada en al artículo 24.1 de la Constitución y ello por no expresar la sentencia los requisitos exigidos por el articulo 97 de la ley citada. Alegando que demanda la nulidad de la actuación de la empresa consistente en deducir la cantidad de 1.1192,50 € nen la nomina de junio de 2017, que se condene a la empresa al abono de la cantidad de 1.192.50 € mas los intereses legales y que la sentencia de instancia a pesar de recoger como hecho declarado probado que la empresa LACERA había procedido al descuento de la cantidad de 1.192,50 € en concepto de vacaciones presuntamente no devengadas, procede a la desestimación total de la demanda por lo que entiende que se produce una incongruencia entre los hechos declarados probados de la sentencia y el fallo de la misma, sin entrar a valorar si alguna de las dos empresas demandadas seria la responsable del abono de las citadas cantidades.

Obviamente la denuncia no se admite, no solo porque no hay incongruencia en las afirmaciones que hace el recurrente, ya que una cosa es la incongruencia y otra el fundamento de la sentencia recurrida que desestima la demanda, sino porque ... La STC 130/2004, de 19 de julio define en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia, como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE EDL 1978/3879. Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos: a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal.

El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos - partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieran invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

Y en el caso de autos, con la demanda se esta ejercitando una acción de tutela de derechos fundamentales y en el suplico de la misma se interesa que se...dicte sentencia en la que, con estimación de aquella, declare la nulidad de la actuación de la empresa de deducir la cantidad de 1.192,50 € de la nómina de junio, se condene a la empresa al abono de dicha cantidad y de 600 € más, por los daños y perjuicios al tener que formular demanda para reclamar sus retribuciones.

Y así mismo en la sentencia de instancia se hace constar claramente que los hechos alegados por el actor no constituyen indicios de vulneración de los derechos fundamentales, en su vertiente de garantía de indemnidad, y que entiende que se trata solo de la prevalencia de un Convenio sobre otro y las normas de carácter ordinario que deben aplicarse al supuesto aquí en discordia, no puede ser objeto del procedimiento especial y sumario, que se debe limitar únicamente a analizar la vulneración del derecho fundamental invocado y no a estudiar la concurrencia de distintos convenios colectivos y la competencia de cada uno de ellos en función de la materia relativa al disfrute de vacaciones.

De dichas manifestaciones no resulta la incongruencia alegada, ya que la sentencia da respuesta a las pretensiones del demandante y no a otras.



SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción del art. 55.5 del Real Decreto Legislativo 2/2015, por el que se aprobó la Ley del Estatuto de los Trabajadores, Infracción de los art. 108.2 y 183 de la LRJS en relación con art. 10, 14 y 24 de la CE, Art. 6 del Convenio 158 de la OIT y art. 2.2.b de la Directiva 2000/78 interpretada por el TJUE en sentencias (STJUE de 11.04.2013 C-335/11 y C-337/11 - asunto 'Ring' y STJUE de 18.12.2014 C-354/13, 'caso Kaltoft').

Y en sus alegaciones hace referencia a que la existencia del despido nulo, a la definición de la discapacidad por parte de la STJUE de 11-4-2013 para justificar el despido nulo por vulneración de derechos fundamentales, y por ultimo y también referido a la declaración del despido nulo por: la solicitud de traslado a Coruña, la no aceptación de un despido disciplinario y, en su caso, la incorporación en un momento futuro a alguna vacante en dicha localidad y la solicitud, en ultima instancia, de la reducción de jornada para cuidado de hijo.

Extrayendo de lo expuesto el error del recurrente en sus alegaciones por ser cuestiones nuevas y que no tienen relación con el supuesto de la demanda, Recurso de suplicación por ello incongruente, lo que determina que el recurso no puede prosperar por el defectuoso planteamiento del mismo, no cumple con las exigencias que impone el art. 196 de la LRJS, la denuncia jurídica se refiere al despido nulo; pero en todo caso tampoco prosperaría ya que son hechos probados que... D Antonio , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Lacera Servicios y Mantenimiento, S.A, dedicada a la actividad económica de limpieza de edificios y locales, con antigüedad desde el 2 de marzo de 1998, con categoría profesional de Limpiador, y salario mensual de 1.582,50 euros, con prorrata de una paga extra. En fecha 1 de junio, a medio de burofax, el demandante solicitó a la empresa el disfrute de vacaciones correspondientes a 33 días del año 2016, las cuales no puedo gozar al encontrarse en situación de IT, así como días de libre disposición, señalando las fechas de preferencia. En fecha 5 de junio de 2016 la empresa comunicó al trabajador la concesión de vacaciones desde el día 29 de mayo de 2017 al 30 de junio de 2017, denegando los días de libre disposición. 3 Una vez disfrutadas las vacaciones, la empresa procedió a descontar de la nómina la cantidad de 1.1192,50 euros en concepto de deducción por vacaciones no devengadas. El demandante pasó a depender de la empresa Lacera Servicios y Mantenimiento, S.A., en virtud de subrogación el 16 de octubre de 2016, fecha en la que le fue adjudicado el contrato administrativo del servicio de limpieza del Hospital de Monforte de Lemos, siendo la anterior adjudicataria la empresa Limpiezas Faro, S.L. El demandante permaneció en situación de IT desde el 27 de mayo de 2016 hasta el 26 de mayo de 2017.

Y de ellos no resulta la vulneración de los derechos fundamentales que se demandaba, no hay indicio alguno en la conducta de la empresa que conlleve ni vulneración de su dignidad etc. Artículo 10 de la Constitución; ni la igualdad artículo14, ni de la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución también denunciado.

El actor pide vacaciones, se las deniegan verbalmente; las pide por escrito, se las conceden pero no los días de libre disposición, que el reclama judicialmente y la empresa le descuenta una cantidad en la nomina de junio por entender que no tenia derecho a las vacaciones por no haberlas devengado conforme al convenio colectivo de aplicación; y en dicha actuación no hay indicio alguno de vulneración de derechos fundamentales ya que la empresa no conoce la demanda hasta el 18-7-2017 y lo discutido y pretendido por el actor conforme a suplico es su derecho a los días de libre disposición por un convenio colectivo diferente y la devolución de las cantidades descontadas que son materia de procedimiento ordinario y no del procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Antonio , contra la sentencia de fecha 5-3-2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo en el Procedimiento nº 561/2017 sobre Tutela de Derechos Fundamentales, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.