Sentencia SOCIAL Nº 3325/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1350/2019 de 29 de Octubre de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 1350/19 - L SENTENCIA Nº 3325/20

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 1350/2019 - L

Ilmo. Sr.:

D. Luis Lozano Moreno

Ilmas. Sras.:

Dª. María del Carmen Pérez Sibón, ponente

Dª. Aurora Barrero Rodríguez

En Sevilla, a veintinueve de octubre de dos mil veinte.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 3325/ 2020

En los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones procesales de Dª Rosana y Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de Sevilla, Autos nº 658/17; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Rosana contra Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, con intervención del Ministerio Fiscal, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 3/12/18, y auto de aclaración de fecha 6/2/19, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.-Dña. Rosana, - mayor de edad y con DNI NUM000 -, ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, desde el 20/10/09, - mediante contrato laboral temporal para vacante RPT suscrito por las partes el 15/10/09, para el centro IES Punta del Verde y duración hasta que el puesto de trabajo fuese cubierto, a través de los procedimientos establecidos en la Ley de Función Pública de la Junta de Andalucía y el Convenio Colectivo (se da por reproducido el contrato a los folios 62 y vuelto) -, categoría profesional de ordenanza y un salario diario efectos de despido de 58,67 Euros.

Con anterioridad a aquella fecha mencionada, la demandante prestó servicios para la Consejería de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, desde el 19/10/17, - mediante contrato laboral temporal para vacante RPT suscrito por las partes el mismo día para el centro de destino S.G.T. -, y hasta el 31/03/08 (se da por reproducido el contrato a los folios 44 y vuelto), y para la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía, desde el 2/05/08, - mediante contrato laboral temporal para vacante RPT suscrito por las partes el mismo día para el centro de destino Archivo Histórico -, y hasta el 30/09/09 (se da por reproducido el contrato a los folios 45 y vuelto).

A las relaciones laborales precitadas le resultaba de aplicación el Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía.

Se da por reproducido el expediente administrativo (folios 36 a 47 vuelto).

SEGUNDO.-Obra en autos:

Resolución del 12 de Julio del 2016 de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, que convoca y regula concurso de traslado, entre el personal laboral de carácter fijo o fijo discontinuo, incluido en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, aludiendo a un Anexo 4 de puestos de trabajos convocados, y tal Anexo 4 que incluye oferta de plaza de Ordenanza, en la Consejería de Educación y adscrita a IES Punta del Verde (doc. 1 y 2 del ramo de prueba de parte demandada).

Resolución del 2 de Mayo del 2017 de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública que aprueba y hace pública la resolución definitiva del concurso de traslado entre el personal laboral de carácter fijo o fijo discontinuo, incluido en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía y Anexo 4 de adjudicación de la plaza vacante de Ordenanza, en la Consejería de Educación y adscrita a IES Punta del Verde a la Sra. María Consuelo (doc. 3 y 4 del ramo de prueba de parte demandada).

TERCERO.-Mediante diligencia de cese de la Administración demandada se puso fin a la relación laboral de la actora, con fecha de efectos del 30 de Junio del 2.017 y motivo del cese finalización del contrato.

CUARTO.-La demandante, a la fecha del cese, no ostentaba la condición de representante legal o sindical de los trabajadores en la administración demandada.

QUINTO.-Agotada la vía administrativa, tras la reclamación previa interpuesta por el actor el 5 de Julio del 2017 (folios 26 a 35 vuelto), sin que conste que fuera resuelta de forma expresa, se presentó demanda el mismo día.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por las partes demandante y demandada Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, que fueron impugnados de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia dictada en la instancia (aclarada por auto de 6-2-2019) ha estimado parcialmente la petición de la parte actora que había impugnado el cese producido el 30-6-2017 llevado a cabo por su empleadora, la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, sentencia en la que aun partiendo de la condición de trabajadora no indefinida de la demandante, y declarando la extinción procedente, condena a la demandada al pago de una indemnización por importe de 3.614,71 €, sobre el módulo de cálculo de 8 días de salario por año de servicio.

El cese de la actora se había producido a resultas del concurso de traslados del personal laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía convocado por resolución de 12-7-2016.

Frente a la sentencia dictada se interponen sendos recursos de suplicación por parte respectivamente de la actora y de la demandada, solicitando ésta su absolución plena y la actora la estimación de la nulidad o improcedencia del despido o subsidiariamente el reconocimiento de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, todo ello partiendo de una antigüedad de 19-11-2007, en lugar de la declarada por el juzgador que la fija en el 20-10-2009.

El recurso de la Consejería se articula en un único motivo, que formula con amparo procesal en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y en el que denuncia la infracción del Art. 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la doctrina del TJUE (Asunto De Diego Porras) y del Tribunal Constitucional en sentencia 232/2015, de 5 de noviembre.

Por su parte, el recurso de la demandante contiene cinco motivos, todos con amparo adjetivo en el párrafo c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y con evidente conexión entre ellos, salvo el relativo a la antigüedad -el último de los formulados- que merecerá una consideración independiente.

SEGUNDO: Procedemos al examen en primer lugar del recurso de la parte actora, cuyos cuatro primeros motivos habrán de analizarse conjuntamente -como acabamos de indicar- dada su íntima conexión argumental.

En ellos se denuncia la infracción de los arts. 14.1 de la Constitución Española,, 20 apartado 7º, del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, 70.1 de la Ley 5/2015, de 30 de octubre, del Estatuto Básico del Empleado Público, 4.1, 4.2 b) del R.D. 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el art.15 del Estatuto de los Trabajadores, 604 del Código Civil, jurisprudencia dictada en relación con los mismos, Directiva 70/ 1999 en relación con los arts. 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores, sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea DE 14- 9-2016 (c-596/14), STS 28-3-2017.

Esta Sala ya resolvió asuntos idénticos al ahora sometido a nuestro enjuiciamiento, entre los más recientes en las sentencias de 28 de marzo de 2019, 25 de abril de 2019, declarando la relación indefinida no fija en supuestos en que, a salvo el período comprendido entre el 1 de enero de 2011 y el 31 de diciembre de 2015, la situación de interinidad por vacante hubiera superado matemáticamente el plazo de tres años sin que se hubiera procedido a la cobertura de la plaza.

Pero este criterio ha de ser rectificado a la vista del establecido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, constituida en Pleno, en la sentencia de 24 de abril de 2019, criterio posteriormente reiterado por sentencia del mismo Alto Tribunal de 16-7-2020. En el supuesto resuelto en aquélla sentencia se trataba de una trabajadora que estaba vinculada con la Junta de Galicia mediante contrato de interinidad por vacante, desde la década de los 90, tratándose de una contratación inusualmente larga, y que superaba el plazo de 3 años establecido en el art. 70 EBEP, lo que determinó que la Sala de suplicación estimara la demanda y reconociera la condición de indefinida no fija con apoyo, básicamente, en la sentencia del Tribunal Supremo de 14/10/2014 (rec. 711/2013). El TS confirma dicho pronunciamiento, si bien sobre argumentos distintos, al entender que nos encontramos ante un supuesto en el que no existe una contratación válida, no sólo porque se trata de una duración dilatada [más de 20 años], sino también porque parece que no existe vacante susceptible de ser cubierta por proceso de selección o promoción alguna y, sobre todo, la Administración empleadora no ha desplegado conducta alguna que sea concordante con el mantenimiento de la interinidad señalada, al no constar actuación alguna tendente a lograr la cobertura definitiva de la plaza. Sentado lo anterior, afirma que el plazo de 3 años a que se refiere el art. 70 EBEP no puede operar de manera automática, siendo necesario atender a las específicas circunstancias de cada supuesto, sin que en el caso sea necesario resolver sobre la naturaleza y carácter del meritado plazo, ni sobre la posible incidencia en el carácter temporal de la contratación de interinidad por vacante, al hallarnos ante una contratación fraudulenta.

Como hemos declarado en la sentencia de esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 21-5-2020 (recurso 4418/18) ' En esa sentencia, como ha hemos visto,[se refiere a la STS 14-10- 2014]se confirmaba la solución de declaración de improcedencia de aquella extinción pero no porque la relación hubiera devenido en indefinida no fija de manera automática por el trascurso del plazo de tres años. Indica -tras la cita de los precedentes que cita y exponer que en aquellos no se realizaba una calificación de la relación jurídica existente entre los trabajadores y la Administración demandada-, que en ellas no se mantenía que el trascurso del plazo, sin más, comportara el reconocimiento de la relación de interinidad por vacante como indefinida no fija, precisando que'Respecto al alcance que posea la superación del plazo de tres años contemplado en el art. 70 del EBEP , precepto citado en el análisis de la contradicción de las sentencias comparadas, aunque no sea objeto de censura jurídica como es de ver del motivo único de censura jurídica, cuarto del recurso, ha de señalarse que dicho precepto va referido a 'la ejecución de la oferta de empleo público'.

El plazo de tres años a que se refiere el art. 70 del EBEP referido, no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático'.

Mantiene esa sentencia que el contrato de interinidad por vacante deviene indefinido cuando tiene una duración inusualmente larga - expresión utilizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 5 de junio de 2018 (asunto Montero Mateos ) y por el propio Tribunal Supremo en sus sentencias de 19 de julio de 2018 (Rec. 823/17 y 1037/17 ) y 11 de octubre de ese mismo año (Rec. 1295/17 )- y durante su vigencia la Administración empleadora no ha promovido ninguna actuación tendente a la cobertura reglamentaria de la plaza o a su amortización, supuesto en el que el mantenimiento de la contratación temporal carece de validez jurídica. En suma, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar a una concreta conclusión.

Y aprecia en el caso que resuelve que sí concurrió la duración inusualmente larga pues a la fecha en que se ejercitó la acción para que se declarara la fijeza la duración del contrato de interinidad había superado los 20 años sin que la Junta de Galicia hubiese desplegado actividad alguna para la provisión de la plaza, cuya existencia ni siquiera constaba.

En el mismo sentido, en sentencia de 23 de mayo de 2019, se estimó la procedencia de la extinción razonando que ' el art. 70 del EBEP impone obligaciones a las administraciones públicas, pero no establece que la superación del plazo de tres años suponga la novación de los contratos de interinidad por vacante, ni tampoco que este tipo de contratos tenga una duración máxima de tres años, plazo que viene referido sólo a la ejecución de la oferta de empleo público. Como hemos dicho ese plazo no puede entenderse como una garantía inamovible, por cuanto serán las circunstancias del caso las que autoricen el acortamiento del plazo controvertido por la interinidad (supuestos de fraude o abuso), pero, también, su prolongación, casos de anulación o suspensión de la oferta por la autoridad administrativa o judicial. Así lo ha entendido, también, la sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018 (C-677/16 ) que acabó diciendo: 'En el caso de autos, la Sra. ... no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga. No es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo', conclusión con la que avala que el contrato de interinidad puedan durar más de tres años y que sean los Tribunales españoles quienes valoren si esa excesiva duración justifica la conversión en fijo del contrato temporal.

3. La aplicación de la anterior doctrina obliga a estimar el recurso porque no se aprecia irregularidad alguna en el proceder de la Administración, porque las convocatorias para cubrir las ofertas de empleo quedaron paralizadas por la grave crisis económica que sufrió España con esa época y que dieron lugar a numerosas disposiciones limitando los gastos públicos, como el RDL 20/2011, de 30 de diciembre y la Ley 22/2013, de presupuestos generales, que tuvieron incidencia directa en el gasto en personal y convocatorias de empleo público, por cuanto prohibieron la incorporación de personal nuevo, aunque fuese temporal y las convocatorias de procesos selectivos para cubrir plazas vacantes, aunque fuese de puestos ocupados interinamente y en proceso de consolidación de empleo ( artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de la Ley 22/2013 )'.

En este caso, como se resuelve en asunto análogo en la sentencia de esta Sala de 22 de mayo de 2019 , no se debe apreciar esa 'duración inusualmente larga', pues el actor fue contratado el 26 de junio de 2008, y aunque la relación no se extinguió sino hasta el 30 de junio de 2017, es decir, nueve años después de su contratación, hay que tener en cuenta que la Junta de Andalucía estuvo sometida a la prohibición de incorporar nuevo personal, establecida en el art. 23.1 de las Leyes Generales de Presupuestos 2/2012, de 29 de junio y 17/2012, de 27 de diciembre, y en el art. 21.1 de las Leyes 22/2013, de 23 de diciembre, y 36/2014, de 26 de diciembre, es decir, que ha de excluirse del cómputo el período comprendido entre el 1 de julio de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2015. Desde la finalización de esa prohibición hasta la convocatoria de concurso para la cobertura de la plaza, que tuvo lugar mediante resolución de 12 de julio de 2016, transcurrió un breve período de tiempo, por lo que hay que concluir que la Junta de Andalucía actuó activamente para la cobertura del puesto, no existiendo indicio alguno de que actuara en fraude de ley, por lo que en aplicación de las antes indicadas directrices jurisprudenciales la relación que unía al demandante con la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía no se debió declarar indefinida, y siendo ello así, se ha de desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el actor, sin que además, de conformidad con la doctrina comunitaria y social sentada respectivamente en las sentencias de 21 de noviembre de 2018 ( asunto C-619/17 ), 13 de marzo de 2019 ( Rec. 3970/16 ), 8 de mayo de 2019 ( rcud. 3921/2017 ), así como en las de 9 de mayo de 2019 ( rcud. 288/2018 , 1154/2018 y 16/2018 ), se haya de fijar indemnización alguna a la finalización de la relación laboral de interinidad por vacante por la cobertura reglamentaria de la plaza'.

Este criterio ha sido mantenido así mismo por las sentencias de esta Sala dictada en los recursos 4276/2018, 182/2019, 1752/18, 4418/2018 y 941/2019, entre otras.

Los mismos argumentos contenidos en las sentencias de esta Sala que acabamos de transcribir, deben ser aplicados al presente caso, dada la sustancial identidad de los supuestos, y sin que se den razones que hagan conveniente un cambio de criterio.

Así, en el presente caso, la antigüedad de la actora es, según la sentencia de instancia, de 20-10-2019, y según la recurrente de 19-10-2007, extremo que habrá decidirse al resolver el último de los motivos articulados por la demandante. Pero en cualquier caso, ya sea en un caso o en otro, excluyendo los años en que no fue posible la convocatoria de concursos para la cobertura de plazas (1 de julio de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2015), hasta el final de tal prohibición solo habrían transcurrido cuatro años ocho meses y diecinueve días si se computa la antigüedad desde el 19-10-2007; y dos años, ocho meses y veinte días de computarse la antigüedad desde el 20-10-2009, resultando por otra parte que desde el fin de la prohibición (31-12-2015) hasta la convocatoria de concurso de traslado para la provisión de la plaza (12-7-2016) ha mediado un plazo brevísimo, y ello incluso si tuviéramos en cuenta como fecha final la del despido (30-6-2017).

En consecuencia, y por todo lo razonado, no podemos considerar ni la existencia de fraude en la contratación, ni la superación de un plazo abusivo en el mantenimiento de los contratos de interinidad por vacante que unieron a las partes, conclusión de la que deriva la desestimación de los correspondientes motivos del recurso examinados.

TERCERO: Resta por analizar el último de los motivos del recurso de la demandante relativo a la antigüedad, al respecto de la cual se ha denunciado la infracción de doctrina jurisprudencial.

Interesa la recurrente el reconocimiento de una antigüedad que alcance el primero de los contratos de interinidad por vacante celebrado con la Administración empleadora, (19-10-2007), argumentando acerca del encadenamiento irregular y fraudulento de las contrataciones temporales llevadas a cabo, sin que la demandante haya dejado de prestar las mismas funciones en ningún momento durante un periodo relevante de tiempo.

Como declaró la sentencia del Tribunal Supremo de 19-2-2009, ' Es cierto que en el caso de que la secuencia contractual tenga interrupción superior a los veinte días [plazo de caducidad para la acción de despido], la regla general es la de que sólo procede el examen o control de legalidad de los contratos celebrados con posterioridad a la citada interrupción; pero de todas formas también cabe el examen de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las soluciones de continuidad entre contratos sucesivos, en aquellos supuestos en que se acredite una actuación empresarial en fraude de ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo laboral, de manera que en tales casos se computa la totalidad de los servicios para el cálculo de la indemnización por despido improcedente (así, entre las más recientes, las SSTS 27/02/07 -rcud 3473/05 -; 08/03/07 -rcud 175/04-, dictada en Sala General ; 17/12/07 -rcud 199/04 -; 26/09/08 -rcud 4975/06 -; 03/11/08 -rcud 3883/07 -; y 15/01/09 -rcud 2302/07 - porque ha de atenderse más al criterio realista de la subsistencia del vínculo que a la formal voluntad extintiva de las partes, que incluso puede estar viciada ( SSTS 10/04/95 ( RJ 1995, 3034) -rcud 546/94 -; 17/01/96 ( RJ 1996, 4122) -rcud 1848/95 -; y 08/03/07 ( RJ 2007, 3613) -rcud 175/04 -). No hay que olvidar que el contrato temporal está caracterizado por la limitación de sus causas legitimadoras, pretendiéndose con esta limitación evitar que por la desviada vía de la contratación temporal se atiendan necesidades permanentes de la empresa.

Con independencia de ello, aún para el caso de que no se hubiese apreciado un solo vínculo contractual por tiempo indefinido ya desde que se inició la prestación de servicios, el supuesto objeto de debate admitiría ejemplar aplicación de nuestra doctrina sobre la determinación de la antigüedad para sucesivos contratos temporales.

En efecto, tratándose de ellos hemos afirmado que la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo 'de servicio' a que alude el art. 56.1 ET ( RCL 1995, 997) - se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa (por todas, las SSTS 27/07/02 -rec. 2087/01 -; 19/04/05 ( RJ 2005 , 4536) -rec. 805/04 -; 04/07/06 ( RJ 2006, 6419) -rcud 1077/05 -; 15/11/07 ( RJ 2008, 1387) -rcud 3344/06 -; y 17/01/08 ( RJ 2008, 240) -rcud 1176/07 -). Y así lo hemos entendido, porque la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, incluso temporales de los que quepa en principio predicar la regularidad (además de las que en ellas se citan, SSTS 15/11/00 ( RJ 2000, 10291) -rcud 663/00 -; 18/09/01 ( RJ 2001, 8446) -rcud 4007/00 -; 27/07/02 -rec. 2087/01 - ; 19/04/05 ( RJ 2005 , 4536) -rec. 805/04 -; y 04/07/06 ( RJ 2006, 6419) -rcud 1077/05 -), porque el art. 56.1.a) ET dispone que la indemnización por despido improcedente ha de ser 'de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio', expresión ésta - 'años de servicio'- que es genérica y engloba todos los años en que el empleado desarrolló su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida [o sin interrupción significativa], no existiendo base alguna para excluir de la misma al tiempo que haya correspondido a anteriores contratos temporales, aunque estuviesen legalmente concertados, siempre que, al finalizar esos contratos, la prestación hubiese continuado ( STS 19/04/05 -rcud 805/04 -); criterio que con mayor motivo ha de atenderse, sin necesidad de exigir fraude , cuando la contratación sucesiva posibilitaba la actuación normal de la empresa ( STS 08/03/07 -rcud 175/04 -).

Y en esta línea se recuerda la STJCE 04/07/06 ( TJCE 2006, 181) [Caso 'Adeneler'], en la que se declara que 'la Cláusula 5ª del Acuerdo Marco (Europeo) sobre el trabajo de duración determinada (Anexo de la Directiva 99/70/CE, de 28 de junio ( LCEur 1999, 1692) ) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional.....que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos.....los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales' (así, la STS 08/03/07 -rcud 175/04 -)'.

La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos debe comenzar con el previo examen de los contratos que suscribieron las partes con anterioridad al tenido en cuenta por el juzgador a quo a los efectos ahora tratados, y que en concreto es el que se inició en fecha 20-10-2009.

Los contratos tuvieron lugar por los siguientes periodos:

1/ Del 1-10-2007 al 31-3-2008 para la Consejería de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía.

2/ Del 2-5-2008 al 30-9-2009 para la Consejería de Cultura

3/ Del 20-10-2009 hasta cobertura.

El periodo transcurrido entre el primero y el segundo contrato fue de 32 días, y entre el segundo y el tercero contrato fue de 20 días. Resulta claro, a la vista de la jurisprudencia transcrita, que en el primero de los casos el interregno entre contratos es poco significativo y en el segundo ni siquiera se superan los días de la tradicional doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo.

Estas contrataciones deben considerarse concatenadas a los efectos de considerarlas relevantes para el cómputo de la antigüedad de la actora, y ello aun cuando los trabajos se llevaran a cabo para diferentes Consejerías, dado que la empleadora (Junta de Andalucía) era la misma Administración, no siendo así mismo trascendente, como indica la jurisprudencia, el hecho de q no se llevaran a cabo las mismas funciones en todos los contratos.

El motivo debe, en consecuencia prosperar, y la antigüedad de la actora en la empresa habrá de situarse en 19-10-2007, y ello aun cuando eventualmente pudiera no llegar a tener relevancia a los efectos indemnizatorios, en el caso de que fuera estimado el recurso de la Consejería que discute la indemnización de ocho días reconocida por el juzgador de instancia y que se examinará a continuación.

CUARTO: Resta por examinar el recurso de la Consejería, que se opone al reconocimiento de cualquier indemnización a la demandada, ni siquiera la declarada en la instancia de ocho días de salario por año de servicio, conforme se lleva a cabo con otros contratos de naturaleza temporal.

La sentencia impugnada ha reconocido a la actora la indemnización prevista en el Art. 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores para el resto de los contratos temporales, derivándolo de la interpretación que efectúa de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Dicha doctrina ha venido a reiterar que la justificación de un trato diferenciado entre unos y otros contratantes puede basarse en la persecución de un objetivo de política social por parte de un estado miembro.

Un examen de la existencia de tal requisito en el contrato de interinidad por vacante se efectúa por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencias dictadas en los recursos 438/2017, 478/2017 y 479/2017, todas de fecha 29-6-2017, y a este respecto declaró: ' La dicción del artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores excluye del derecho a recibir una indemnización por fin de contrato a los contratos de interinidad y a los formativos. Y esa exclusión no es injustificada y, por ende, no incurre en ninguna circunstancia que haga de peor derecho a dichos trabajadores temporales respecto de otros no fijos.

La indemnización que recoge el citado precepto legal fue introducida por el artículo 3.1 del Real Decreto Ley 5/2001, de 2 de marzo (RCL 2001, 568) , en el texto que actualmente está vigente si bien, el número de días se modificó, así como se excluyó de las excepciones al contrato de inserción entonces existente. El citado derecho se introdujo por aquel Real Decreto que fue convalidado mediante tramitación del Proyecto de Ley, expediente NUM001, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad. La finalidad de esa reforma estaba dirigida a reforzar la causalidad en los contratos temporales y combatir el uso abusivo de tales contrataciones, haciendo más penosa la salida de la relación temporal. En su tramitación, el citado precepto fue objeto de diferentes enmiendas entre las cuales alguna de ellas cuestionaba la limitación, por exclusión, que se imponía a determinadas modalidades contractuales. Así, la Enmienda 21 del Grupo Mixto pedía claramente la supresión de la expresión 'excepto en los casos de -contrato de interinidad, del contrato de inserción y de los contratos formativos', justificándolo en que todos los trabajadores eventuales tuvieran 'indemnización por despido' (BOCG de 23 de marzo de 2001, Núm. 37.1). Igualmente, el Grupo Parlamentario Socialista presentó una enmienda a la totalidad y en lo que al citado apartado concierne vino a proponer unas referencias diferentes en orden a la forma de fijar el importe indemnizatorio, manteniendo la excepción en los contratos de interinidad y formativos, pero respecto de éstos añadía un párrafo proponiendo lo siguiente: 'La indemnización por terminación de los contratos de trabajo de interinidad y formativos se ajustará a lo que establezca en cada caso la negociación colectiva y el Convenio Colectivo aplicable al contrato de trabajo suscrito bajo estas modalidades específicas' (Enmienda 40 BOCG, núm. 37.6 de 27 de abril de 2001). Otras enmiendas, iban dirigidas a determinar una cuantía superior a la legalmente fijada cuando así lo dispusiera la negociación colectiva o normativa específica (Enmienda 49 y 84 del Grupo Parlamentario Mixto y IU, respectivamente), lo que se proponía en tanto que existían convenios colectivos que imponían indemnizaciones inferiores.

En esa tramitación, y en debate previo al Dictamen y a la vista del informe elaborado por la Ponencia, se llegó a manifestar que la referida indemnización venía a penalizar a la contratación temporal y que la cuantía era de carácter mínimo, pero pudiendo verse incrementada en negociación colectiva, diciendo que la exclusión de los contratos de interinidad y formativos tenía razón de ser en la propia naturaleza de tales contrataciones (Grupo Parlamentario PP en defensa del Proyecto (CD, Comisiones, núm. 229, de 8 de mayo de 2001, Pag. 6896).

La tramitación ante el Senado no trajo diferencias relevantes sobre las producidas ante el Congreso de los Diputados, reiterándose las enmiendas allí presentadas: enmiendas 56 del GPMX, enmienda 92 del GPS -en la que se insiste en la lucha contra la precariedad en la contratación temporal-, enmienda 175 del GPP en la que se especifica que la referencia a la normativa específica viene a atender a regulaciones concretas y diferentes a la general, como la que tienen las ETTs, pero insiste en eliminar las referencias a la negociación colectiva, en tanto que la misma siempre podrá mejorar la cuantía.

La tramitación concluiría con la Ley 12/2001, de 9 de julio (RCL 2001, 1674) , en la que no se hace ninguna modificación en lo que a la exclusión de los contratos de interinidad, inserción y formación en relación con la indemnización por fin de contrato se refiere.

En la reforma operada por el Real Decreto Ley 5/2006, de 9 de junio (RCL 2006, 1208) , por medio de su Disposición Derogatoria Única. 1 a), se vendría a eliminar del texto del art. 49.1 c) los contratos de inserción. Dicha norma sería convalidada por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre (RCL 2006, 2338 y RCL 2007, 254) .

Posteriormente, el Real Decreto Ley 10/2010, de 16 de junio (RCL 2010, 1587) , por vía de su artículo 1.5 , vino a incrementar la indemnización a doce días, lo que sería convalidado por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre (RCL 2010, 2502) sin que se insistiera en alterar el régimen de contratos temporales con derecho a indemnización por fin de contrato.

La doctrina científica por su parte, valoró la reforma de 2001 como una reforma que, con mayor o menor éxito, iba dirigida a combatir la precarización del mercado de trabajo, además de implementar la Directiva 1999/70/CE (LCEur 1999, 1692) del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada que, a su vez, presentaba como finalidad la mejora de la calidad del trabajo de duración determinada bajo el respeto del principio de no discriminación y evitar abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos de esta naturaleza. Bajo estos principios, la indemnización por fin de contrato temporal -llamada indemnización de precariedad- se entendió como medida para penalizar y hacer más caros a estos contratos y, según se decía, reequilibrar los costes de extinción entre contratos fijos y temporales, lo que ya se vino a avanzar mediante la figura del contrato de fomento de la contratación indefinida. De esa forma, el despido se abarata y la extinción del contrato temporal se penaliza con la idea de fomentar la contratación fija.

La jurisprudencia no ha abordado directamente esta específica problemática en orden a la exclusión de los contratos de interinidad en el artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores y su idoneidad, pero en la Sentencia de 11 de marzo de 2010 (RJ 2010, 1481) , Recurso 135/2009 , ya decía que: 'Con independencia de lo anterior, no cabría, en todo caso, realizar una interpretación extensiva de una norma restrictiva de derechos cual sucede con el apartado c) del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores cuando exceptúa el pago de la indemnización de la parte proporcional de ocho días por año de salario al finalizar los contratos temporales a los contratos formativos y de interinidad.'

De forma indirecta y a nuestro juicio, tampoco ha llegado a cuestionar la constitucionalidad de tal exclusión al referirse a dicha regulación. Así, al tratar de la indemnización por fin de un contrato de trabajador fijo indefinido, ya así declarado y no cuestionándose la legalidad de su extinción cuando la misma se adopta válidamente, tras haber establecido una doctrina en orden a la equiparación de los trabajadores indefinidos no fijos con los interinos por vacante a los efectos de abordar la causa de su extinción, señaló que esa equiparación no puede extenderse al concepto de indemnización por fin de contrato a la que los contratos de interinidad no tienen acceso, diciendo que ' ' 2.- Aunque en todo caso las precedentes argumentaciones comportan que haya de ratificarse el núcleo de la sentencia recurrida, de todas formas la asimilación a efectos extintivos entre la relación 'indefinida no fija' y la interinidad, no parece razonable que puede llevarse al extremo de obstar una interpretación analógica - art. 4.1 CC - del art. 49.1.c) ET y que no deba reconocerse a aquellos trabajadores la misma indemnización que la prevista para la extinción de los contratos temporales por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio pactados; interpretación que se impone con mayor fuerza si se atiende a la Directiva 1999/70/ CE [28/Junio] y a la jurisprudencia que la interpreta [ SSTJUE 4/Julio/06, Asunto Adeneler ; 7/Septiembre/06, Asunto Marrossu y Sardino ; 7/Septiembre/06, Asunto Vassallo ; y 23/Abril/09, Asunto Angelidaki ], y por la que se reitera el principio de 'efectividad' en orden a la contratación temporal'. ( STS 25 de noviembre de 2013 (RJ 2013, 8063) , Recurso 771/2013 , que arranca de la sentencia de 22 de julio de 2013 (RJ 2013, 7657) , Recurso 1380/2012 y 14 de octubre de 2013 (RJ 2013, 8000) , Recurso 68/2013 ).

Con base en todas esas consideraciones llegamos a la conclusión de que la finalización de un contrato de interinidad por cobertura de la vacante por el titular al que le ha sido adjudicada no conlleva el derecho a la indemnización porque la norma legal así lo dispone expresamente y no hay trato alguno discriminatorio en relación con otras modalidades temporales que la tienen reconocida. Así es, la propia naturaleza del contrato de interinidad permite entender que haya sido excluida de aquella regulación en tanto que con tal modalidad contractual, según refiere la jurisprudencia, ' se trata de preservar la continuidad de otra relación laboral en suspenso, con suspensión de las que dan lugar a reserva del puesto de trabajo, salvo la posibilidad a la que se refiere la demandada, cuando se trata de convocatoria para la cobertura de vacantes, sin que por ello la atención del servicio se vea perjudicada. Ello es así, porque el puesto ocupado interinamente no es disponible por la empresa en orden a su desaparición, de ahí la necesidad de cubrir la vacante de modo interino, tanto si acude a una oferta externa de empleo como si hace uso de la movilidad funcional, lo que en definitiva produciría el efecto de crear otra vacante en otro puesto a cubrir también de modo interino' ( STS de 11 de marzo de 2010, Recurso 135/2009 ), lo que pone de manifiesto que en este tipo de contrato la precariedad no está presente porque el puesto no es disponible por la empresa y no se trata de encubrir mediante temporalidad contratación que debería ser fija sino que estamos ante la cobertura provisional de un puesto ya creado. Esto es, no se trata de que la actividad empresarial se vea reforzada y cubierta por empleo precario, sino que el contrato de interinidad atiende a otra circunstancia: la ausencia de un trabajador fijo o vacante dejada que repercute en la propia actividad ya permanente y que a la empresa le puede o no interesar cubrir mediante sustitución o hasta su cobertura. Por tanto, esta diferente naturaleza justifica que la indemnización por precariedad, que pretende combatir el uso indebido de la temporalidad, no se haya extendido ni sirva para penalizar el contrato de interinidad en el que no se atisba que, en su propia configuración y por no atender a la actividad temporal de la empresa, pueda constituirse como contratación sistemática ni, en definitiva, su uso impida concertar contratos no temporales que es lo que, en definitiva, se trata de paliar con aquella indemnización.

Finalmente, no entendemos tampoco que tal forma de proceder del artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores vaya contra la normativa europea por cuanto que en ella lo que se está tratando de preservar es la igualdad entre trabajadores fijos y temporales y desde esa perspectiva es lo cierto que la finalización de un contrato fijo no siempre tiene aparejado el derecho a la indemnización -extinción por muerte de trabajador, jubilación, extinción por incapacidad permanente en los grados legalmente establecido, etc.- y, por el contrario, los trabajadores temporales tienen los mismos derechos indemnizatorios cuando se extingue su contrato de trabajo por las mismas causas que los fijos -despido improcedente, procedente o nulo, extinción por causas objetivas, muerte del empleador-.'.

Las consideraciones expuestas, a juicio de esta Sala conforman un criterio razonable que asumimos, y con ello estimamos las alegaciones de Consejería demandada y por tanto de conformidad con la interpretación y aplicación de la doctrina europea sentada respectivamente en las sentencias de 21 de noviembre de 2018 (asunto C-619/17 ), y del Tribunal Supremo en sentencia de 13 de marzo de 2019 ( Rec. 3970/16 ), 8 de mayo de 2019 ( rcud. 3921/2017), así como en las de 9 de mayo de 2019 ( rcud. 288/2018, 1154/2018 y 16/2018), concluimos que no ha de fijarse indemnización alguna por la finalización de la relación laboral de interinidad por vacante por la cobertura reglamentaria de la plaza en el presente caso.

El recurso de la Consejería demandada debe por lo expuesto, prosperar.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMARy ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª Rosana, y debemos ESTIMARy ESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, ambos contra la sentencia de fecha 3-12-2018 dictada por el juzgado de lo social nº 8 de Sevilla en autos nº 658/2017, seguidos a instancia de Dª Rosana contra la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, y en consecuencia, REVOCAMOSla Resolución impugnada, reconocemos una antigüedad a la actora de 19-10-2007, y absolvemos a la demandada del resto de los pedimentos de la actora.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.