Sentencia Social Nº 3326/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 12 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

R.C.sent.nº 3.216/04

Recurso contra Sentencia núm. 3.216 de 2.004

Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos

Presidente

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a doce de noviembre de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3.326 de 2.004

En el Recurso de Suplicación núm. 3216/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2.004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante, en los autos núm. 743/03, seguidos sobre RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL, a instancia de SERVICIOS INTEGRALES DE TECNOLOGIA Y CONTROL, S.L., representado por la letrada Dª Mª Teresa Frade, contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, representada por el letrado D.Gabriel Ruiz y D. Jesús Manuel , y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 29 de junio de 2.004 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por Servicios Integrales de Tecnología y Control S.L. frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesoreria General de la Seguridad Social, Asepeyo y Jesús Manuel debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a los demandados de la pretensión en su contra formulada ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 11-3-02, se declaró al trabajador Jesús Manuel en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de guarda de seguridad, derivada de accidente de trabajo, con derecho al percibo de una pensión vitalicia equivalente al 55% de su base reguladora de 7.572,72 Euros anuales , siendo responsable la empresa por un importe de 5.906 ,72 Euros anuales (78%) y la Mútua Asepeyo por un importe de 1.666 Euros anuales (22%), correspondiendo a dicha Mutua el abono de la totalidad de la prestación en concepto de anticipo, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del I.N.S.S. como gestor del extinguido Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional. SEGUNDO.- Dicha Resolución fue remitida para su notificación a la empresa Servicios Integrales de Teconología y Control S.L., en el domicilio figurado en el fichero de afiliación de la Tesoreria General de la Seguridad Social , C/Juan de la Cierva nº 3 , de Jijona, con aviso de recibo que fue devuelto caducado. Visitado el domicilio de la empresa, resultó ser un bloque de viviendas sin datos identificativos, por lo que al no conocerse indicios de actividad empresarial se procedió a la notificación por edictos. TERCERO.- En el parte de accidente de trabajo se reconoció que el mismo seprodujo "in itinere"; el trabajador realizó declaración en fecha 28-2-2000 en el que describe que sus funciones son propias de un guarda de seguridad; en la papeleta de conciliación se indicó como aplicable el Convenio Colectivo de empresas de seguridad; en las nominas los conceptos y tabla salarial aplicable son los del Convenio Colectivo de empresas de seguridad; y en el documento de asociación a la Mútua el epígrafe 116 es de empresas de seguridad. CUARTO.- Que se agotó la vía administrativa previa".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, el cual fue impugnado por el codemandado Mútua Asepeyo. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa demandante contra la Sentencia que, desestimando su demanda, confirma la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social , de 11-3-02, que declara al trabajador demandado en situación de incapacidad permanente total para su profesión de guarda de seguridad, por accidente de trabajo, siendo responsable la empresa del 78% de la prestación, por infracotización, y la Mutua demandada del 22% , debiendo anticipar todo la Mutua, con responsabilidad subsidiria del INSS. Por el art. 191,b , LPL interesa modificar el hecho probado 2º para incluir que tras requerimiento del Instituto Nacional de la Seguridad Social a la Inspección de Trabajo, se intentó visitar a la empresa en 4-12-01, resultando ser el domicilio indicado un bloque de viviendas sin datos de identificación; y la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 11-3-02 se intenta notificar en una única notificación personal , dejando aviso de recibo que se devuelve por caducado el 4-4-02, y después se notifica en el BOP. Se alega la prueba documental obrante a los folios, entre otros, 50, 51, 233, 385, 386, 234 y siguientes , 250 , 404, 238, 240 de autos. Y se estima en lo básico la revisión, ya que aparece en esas pruebas , en general, que se hizo un solo intento de notificación en el domicilio empresarial (Juan de la Cierva,3,3º,4º , de Jijona: donde se hicieron otras notificaciones a la misma empresa)), por correo, el 13-3-02. devolviéndose por caducado el aviso el 4-4-02; y se procedió después a notificar por edicto en el BOP el 12-8-02. La Inspección de Trabajo es la que informó al INSS que el domicilio era un bloque de viviendas sin datos de identificación. Además se pretende revisar el hecho probado 3º, para que diga que el trabajador demandado prestaba servicios de conserje-ordenanza en la fábrica La Jijonenca, por cuenta de la empresa actora, no como guarda de seguridad; hasta su despido en 30-9-99; que la empresa tiene actividad de servicios de control, no de seguridad. Señala en su apoyo la documental de los folios, entre otros , 49, 60 , 71, 74, 75, 94, 95, 97, 102, 133, 158. Y de ellos resulta que en la época del accidednte laboral "in itinere" la empresa era , en efecto, de servicios de control, no de seguridad, no figurando en el registro de empresas de seguridad (fo. 49 y 60 , etc., documentación administrativa); que el trabajador había prestado servicios como guarda de seguridad hasta 10/97 y desde entonces se cambió su categoría a la de conserje-ordenanza, a causa de la Ley de Seguridad Privada que exigía habilitación para ejercer de vigilante de seguridad (fo.102 etc.). Por lo que se estima el motivo.

SEGUNDO.- Por el apartado c) del art. 191 LPL., en censura jurídica, alega el recurso infracción de los arts. 35, 58, 59, 61 y 62 de la Ley 30/92 y art. 251 y otros del reglamento de Servicio de Correos , D 1653/1964, y art. 24 C.E.; porque sólo se hizo un intento de notificar la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social a la empresa , no dos veces como dispone dicho Reglamento, y no se visitó otra vez a la empresa, cuyo domicilio no era desconocido, pasando a edictos en el BOP, por lo que es nulo el acuerdo o al menos el acto de la notificación. Igualmente se alega nulidad de la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, según art. 621,f de la Ley 30/1992 , por vulneración de los arts. 7 y 10 de la Ley de Seguridad Privada, ley 23/92 , porque al no ser el trabajador guarda de seguridad , categoría que no existe, ni vigilante de seguridad, no hay infracotización. Y se alega infracción del art. 126 Ley General de Seguridad Social , porque si existió un posible error en el epígrafe de cotización no fue voluntad deliberada de no cotizar, no es motivo para hacer responsable a la empresa, ya que no existió descubierto, ni acta de la Inspección de Trabajo sobre la infracotización, que sólo se alega en declaración del propio trabajador interesado; y cubierta la carencia, no responde la empresa.

TERCERO.- El recurso pretende, en primer lugar, la revocación de la Sentencia y la estimación de la demanda de la empresa, entrando en el fondo y declarando que de la prestación de invalidez permanente total no responde en absoluto la recurrente; de manera subsidiaria se pide nulidad de actuaciones para reponerlas al momento de efectuar alegaciones en el expediente administrativo. Si bien se articula primero la argumentación formal , sobre la nulidad de la notificación de la Resolución de 11-3-02. Y, al deber examinar primero la petición principal, de orden material, conviene no obstante decir ahora respecto de esta otra pretensión, la formal, que aunque en efecto haya sido mal hecha la notificación a domicilio (que era conocido exactamente), no ha producido indefensión a la recurrente, como es notorio, por lo que el obstáculo formal viene a decaer. En cuanto al tema de fondo y principal , la infracotización, del resultado de la revisión fáctica operada con el recurso se deduce que el trabajador fue guarda de seguridad, pero dejó de serlo en 1997 para ser contratado como conserje-ordenanza , en atención a la Ley 23/1992, de 30 julio, de Segfuridad privada, que impide esa actividad a empresas que no sean de seguridad e inscritas en el correspondiente registro (la actora no lo era ni lo estaba) y a personal que no sea vigilante , jefe de vigilantes, guarda de pueblo o escolta (no existiendo ya la categoría de guarda de seguridad), y que esté debidamente habilitado administrativamente tras expediente y pruebas de capacitación (arts,1 , 7 y 10), y que según las Disp.Transitorias 2ª y 3ª de la ley el personal no habilitado sólo pudo seguir durante un tiempo. La afirmación de la sentencia, como hecho, de que el trabajador accidentado en 12/98 trabajaba como guarda de seguridad sólo se apoya en la declaración del propio afectado, pero se contradice por la documental alegada en el recurso y por la normativa vigente a la que se acaba de aludir, mostrando el error evidente del Juzgador. En la fecha del accidente (y desde 10/97) el trabajador no era guarda ni vigilante de seguridad, ni la empresa lo era de seguridad. En consecuencia, no se tenía que cotizar por él como vigilante o guarda de seguridad, pues no era su categoría , ni era su salario el de estas categorías; y en consecuencioa no se acredita infracotización alguna, por lo que no procede la responsabilidad empresarial, que es anómala y excepcional, por no decir claramente inconstitucional. Incluso de haber mediado alguna infracotización, no todo descubierto hace responsable a la empresa, sólo el que afecta al período de carencia y por lo tanto impide el nacimiento del derecho a la prestación (y ello sin perjuicio de anticipar la Entidad Gestora). Si está cubierta la carencia, como en este caso, no responde la empresa incumplidora , hay mecanismos para hacer efectiva la cotización y sanciones administrativas al efecto.- T. Supremo: 8-5-97,A.3970, Sala General, 20-4-98, 25-5-98, 10-6-98, 23-9-98, 25-1-99,A.3748 , 17-3-99,A.3005, 29-11-99, A.9590.- Si hay descubierto importante, definitivo, voluntario, con manifiesta voluntad de incumplimiento de las obligaciones con el Sistema , responde directamente la empresa, con responsabilidad subsidiaria y anticipo del INSS. Si el descubierto no es de tal carácter, responde directamente la Entidad Gestora (T. Supremo: 1-6-92; 1-2-2000, A.1436; 29-2-2000, A.2414, 27-3-00,A.3126; 31-3-00, A.7402, 18-9-00 , A.8207 y 13-11-00, A.9635). Si no hay ánimo de fraude u ocultación, sino que se trata de simple error, la infracotización no determina responsabilidad empresarial (T. Supremo: 25-4-80; esta Sala: 6-3-91, etc.). Es claro que en este caso ni hay mala fe, ni voluntad de ocultación , ni de situarse contra el Sistema, y que estaba lucrada carencia y nada impedía el Derecho a la prestación. Si en supuestos de falta total de cotización no responde la empresa, con más motivo si sólo cotizó en parte; sobre todo si existe buena fe. No puede romperse alegremente el principio de responsabilidad pública del Sistema , proclamado en el art. 41 de la Constitución y en la propia Ley de Seguridad Social, con harta claridad. Incumbe el pago al ente creado por ley a tal fin, con potestad pública que no permite dejación ni renuncia. Por otra parte, en la Sentencia no se declara probada la infracotización concreta, simplemente se apoya en la categoría del trabajador como guarda de seguridad; y visto que no era así, se desploma la base del argumento. Lo que lleva a estimar el recurso.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por SERVICIOS INTEGRALES DE TECNOLOGIA Y CONTROL, S.L. contra la Sentencia de 29-6-04 del juzgado de lo Social n. 1 de Alicante, debemos revocar y revocamos la Sentencia recurrida y estimando la demanda del recurrente declaramos no ser responsable del pago de parte alguna de la prestación de incapacidad declarada al trabajador codemandado, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración. Y con devolución del depósito.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.