Sentencia Social Nº 3326/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2469/2005 de 14 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

C.J

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 3326/05

ILTMO.SR.D.LUIS HERNANDEZ RUIZ

ILTMO.SR.D. JULIO ENRIQUEZ BRONCANO

ILTMO.SR.D.RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Catorce de Diciembre de dos mil cinco

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2469/05, interpuesto por CONSTRUCTORA MOLINA E HIJOS S.L contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE LOS DE JAEN en fecha 21 de Julio de 2005 en Autos núm. 297/05, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. LUIS HERNANDEZ RUIZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Pedro Francisco en reclamación sobre DESPIDO contra CONSTRUCTORA MOLINA E HIJOS S.L y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 21 de Julio de 2005 , por la que se estimo la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El demandante, D. Pedro Francisco , ha venido prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada CNSTRUCTORA MOLINA EHIJOS S.L, dedicada a la actividad de construcción, con una antigüedad de 4 de octubre de 2001, obstentando la categoría profesional de oficial de 1º electricista (nivel VIII del Convenio Colectivo) y percibiendo un salario mensual de 1.330'03 euros, incluyendo la prorrata de pagas extraordinarias.

2.- El día 11 de mayo de 2005 el actor fue despedido por la empresa demandada mediante comunicación escrita que obra en autos al folio 3 y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

3º.- El demandante fue dado de baja medica por la Mutua FRATERNIDAD con quien la empresa demandada tiene concertadas las contingencias laborales, el día 26 de abril de 2005 y en esa misma fecha le fue entregado al demandante parte de alta para que se reincorporase a su trabajo el día 28 de abril de 2004. El día 26 de abril de 2005, el demandante fue dado de baja por enfermedad común, siendo dado de alta el día 25 de mayo de 05, sin que el actor comunicase a la empresa esta baja medica.

4º.- El demandante no ostentaba en la fecha del despido ni durante el año anterior al mismo, cargo alguno de representación sindical o legal de los trabajadores.

5º.- El demandante presento papeleta de conciliación ante el CMAC, que se celebro sin avenencia.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSTRUCTORA MOLINA E HIJOS S.L, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por DON Pedro Francisco , contra la empresa CONSTRUCTORA MOLINA E HIJOS S.L, declara improcedente el despido del actor con todas las consecuencia legales inherentes a tal declaración respecto a indemnización, opción y salarios de tramitación.

Frente a esta resolución judicial formaliza la empleadora el presente recurso de suplicación en el que solicita la revisión del relato fáctico de la sentencia y en concreto del hecho probado nº 3, la adición de un nuevo hecho que seria el nº 6 y la modificación del nº 1, todo lo cual lo deduce por la vía del apartado b) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral. En cuanto al nº 3 propone un texto que reseñe: "El demandante fue dado de baja medica por la Mutua Fraternidad con quien la empresa demandada tiene concertadas contingencias laborales, el día 26 de abril de 2005 y en esa misma fecha le fue entregado al demandante parte de alta para reincorporarse a su trabajo el día 28 de abril de 05. El día 25 de Mayo de 05, se curso parte de baja y alta medica por contingencias, profesionales por los servicios médicos del SAS, relativas a situación de baja iniciada en fecha de 26 de abril de 05, con referencia a accidente o enfermedad profesional datada en fecha de 25 de Mayo de 05, sin que el actor comunicase a la empresa esta baja medica". El hecho nº 6 debe tener la siguiente redacción: "El demandante falto a su puesto de trabajo durante los días que se exponen en la carta de despido, esto es entre los días, 29 de abril hasta el día 9 de Mayo". Finalmente el nº 1 literaliza: "El demandante, D. Pedro Francisco , ha venido prestando servicios pro cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada Constructora Molina e Hijos S.l dedicada a la actividad de construcción en virtud de contrato suscrito en fecha de 2.10.03, ostentando la categoría profesional de oficial de primera electricista (nivel VIII del convenio colectivo), y percibiendo un salario mensual de 1.330'03 euros, incluyendo la prorrata de pagas extraordinarias". El numero 3 resulta instrascendente para el pronunciamiento final del recurso, pues consta que aunque fue dado de alta por "la Fraternidad" el 26 de Abril de 05, ese mismo día fue baja por los Servicios Médicos del SAS, por lo que evidentemente no podía incorporarse a su trabajo. El nº 6 no existe inconveniente alguno en admitirlo, no obstante su contenido se analizará en el fundamento jurídico siguiente de este recurso. Finalmente el nº 1 no puede aceptarse ya que la prueba en que se funda folios 58 ( contrato de trabajo) y 17 (vida laboral del trabajador), carecen de fuerza revisoria, lo que comporta que salvo el nº 6, el relato histórico debe quedar inalterado.

SEGUNDO.- Por la vida del apartado c) del Art. 191 de la Ley laboral de ritos, denuncia la empresa la defectuosa apreciación del Art. 105 del convenio de la construcción y Art. 54.1 y 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , así como el Art. 6 del Código Civil y la Jurisprudencia que lo interpreta. Para analizar la censura jurídica argüida hemos de partir de la modificada crónica de probanzas en donde lucen los siguientes premisas fácticas:" El demandante, D. Pedro Francisco , ha venido prestando servicios pro cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada Constructora Molina e Hijos S.l dedicada a la actividad de construcción en virtud de contrato suscrito en fecha de 2.10.03, ostentando la categoría profesional de oficial de primera electricista (nivel VIII del convenio colectivo), y percibiendo un salario mensual de 1.330'03 euros, incluyendo la prorrata de pagas extraordinarias". "El demandante fue dado de baja medica por la Mutua Fraternidad con quien la empresa demandada tiene concertadas contingencias laborales, el día 26 de abril de 2005 y en esa misma fecha le fue entregado al demandante parte de alta para reincorporarse a su trabajo el día 28 de abril de 05. El día 25 de Mayo de 05, se curso parte de baja y alta medica por contingencias, profesionales por los servicios médicos del SAS, relativas a situación de baja iniciada en fecha de 26 de abril de 05, con referencia a accidente o enfermedad profesional datada en fecha de 25 de Mayo de 05, sin que el actor comunicase a la empresa esta baja medica", "El demandante falto a su puesto de trabajo durante los días que se exponen en la carta de despido, esto es entre los días, 29 de abril hasta el día 9 de Mayo". La conclusión que obtiene la Sala ante los hechos transcritos, no puede ser otra que la de que el actor no falta al trabajo del 29.4.05 al 9.5.05 por causa injustificada, ya que se encontraba de baja desde el 26.4.05 baja extendida por los Servicios del SAS por enfermedad común y que incide sobre el alta dada por la Mutua "La Fraternidad" por contingencia laborales al mismo día 26 de abril. De ahí que al trabajador se le pueda imputar que no comunicase a la empresa esta nueva baja, pero no que sus ausencias estuvieran injustificadas, pues su falta al trabajo estaba amparada por un parte de baja, cuya falsedad o simulación no se ha demostrado por prueba alguna al respecto y ante esta aseveración debemos traer a colación el Art. 105.2 del convenio del sector que considera falta muy grave "la falta al trabajo mas de dos días al mes sin causa justificada, no pudiendo discutirse en este procedimiento acerca de la corrección o incorrección de la baja medica dada por los Servicios médicos de la Seguridad Social y si solo sobre la justificación o injustificación de los días de ausencia al trabajo del actor. Por todo ello, no podemos hablar de la causa de despido justa y definida en el art. 54.2 a) del Estatuto de los Trabajadores, ni tampoco en la del 2 d), la primera referida a faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo y la segunda a la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño en el trabajo.

Finalmente y respecto al postrero motivo del recurso que se deduce por la vía del apartado c) del Art. 191 de la Ley procesal Laboral, denuncia la recurrente la antigüedad del trabajador que entiende debe arrancar del 2.10.03 y no del 4.10.01, como considera la Juez "a quo". Respecto a esta infracción bastaría decir que al no haber prosperado la revisión del hecho probado nº 1 que consignar la antigüedad del trabajador, haría ocioso entrar en este punto, no obstante si observamos la vía laboral del trabajador, da como resultado que desde el 4.10.01 ha celebrado diversos contratos con la empresa con interrupciones inferiores entre uno y otro de 20 días, por lo que con arreglo a la doctrina judicial de esta Sala que sigue a la del Tribunal Supremo ( STS 11.5.05 ), su antigüedad arranca desde el primer contrato y esta no es otra que la de 4.10.01.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CONSTRUCTORA MOLINA E HIJOS S.L contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE LOS DE JAEN en fecha 21 de Julio de 2005 , en Autos seguidos a instancia de DON Pedro Francisco en reclamación sobre DESPIDO contra CONSTRUCTORA MOLINA EHIJOS S.L , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Procede la perdida de los depósitos y consignaciones efectuados por la recurrente para interponer el presente recurso de suplicación a los que se dará el destino legal oportuno debiendose abonar los honorarios del letrado de la parte recurrida en la suma de 300 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en el plazo de DIEZ DIAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina con las prevenciones contenidas en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.