Sentencia Social Nº 3327/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 789/2015 de 22 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2013 - 8000786

AF

Recurso de Suplicación: 789/2015

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 22 de mayo de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3327/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Rhodia Iberia, S.L. (actualmente denominada Solvay Solutions España, S.L.) frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona (UPSD social 1) de fecha 8 de julio de 2014 dictada en el procedimiento nº 35/2013 y siendo recurridos Tesorería General de la Seguridad Social, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Dª Inocencia . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 9 de enero de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de julio de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Que DESESTIMO la demanda interpuesta por la empresa Rhodia Iberia SL (actualmente denominada Solvay Solutions España SL) frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Inocencia (viuda del trabajador Severino ) y, en consecuencia, confirmo la resolución impugnada, absolviendo a los expresados codemandados de todas las pretensiones deducidas en su contra. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El trabajador Severino prestó servicios para NYLSTAR SA, cuyas anteriores denominaciones fueron SAFA, SAFA TEX y RHONE POULANC FIBRAS, entre el 7/09/1963 y el 29/02/2004, pasando subrogado el 21/11/203 por la empresa Gorante XXI SL (participada por SNIA SRL y Rhodia Iberia SA), posteriormente denominada Polimer Iberia SL, cuya denominación desde el 1/07/2006 es la de Rhodia Iberia SL, actualmente denominada Solvay Solutions España SL, encontrándose en situación de jubilación parcial desde el 2/01/2006 (documental obrante en folios 103 a 105, 184 a 194 y Hecho Probado Primero de la Sentencia de 28/12/2010 del Juzgado de lo Social nº 3 de Girona , en redacción dada por el TSJ de Catalunya en suplicación, folios 307 a 331).

SEGUNDO.- El señor Severino prestó servicios entre 1963 y 1967 en las máquinas de bobinar fibras, controlando el proceso y resolviendo incidencias, pasando en el año 1968 y hasta 2006 a la sección de polimerización colada 1, con las siguientes máquinas: Evaporadores, Autoclaves y Rueda de colada. Estas máquinas estaban forradas de amianto. En la Rueda de colada hay una válvula de colada que requería el cambio del aislante que era de amianto, cambio que debía realizarse 8/9 veces por jornada laboral, operación en la que se liberaba polvo, ya que el amianto, al calentarse quedaba pegado a la plancha que recubría y se tenía que quitar rascando.

Las tareas de mantenimiento de las tuberías, recubiertas de amianto, las realizaba una empresa subcontratada, pero al tiempo que se llevaban a cabo dichas tareas los operarios de la empresa continuaban trabajando.

En la nave de colada 1 hay 6 reactores y 2 plataformas de trabajo. Las plataformas están sobre unas guías y se desplazan por debajo de los reactores, ocupando el operario su puesto sobre la plataforma elevada, de forma que tiene muy próximos a las vías respiratorias los tubos aislados con el amianto. En esta nave hay unas tuberías que salen de las autoclaves, que están revestidas de amianto y actualmente en avanzado estado de deterioro. Por esos tubos circula vapor caliente para mantener la temperatura de la colada.

En la nave de colada 2, construida en 2001 ya no hay amianto.

(Hecho Probado Segundo de la Sentencia de 28/12/2010 del Juzgado de lo Social nº 3 de Girona , no modificado en suplicación, folios 307 a 331).

TERCERO.- En el presupuesto elaborado por la empresa Volconsa de fecha 30/05/2008 relativo al desamiantado de varias tuberías verticales en las instalaciones de Rhodia Iberia se hizo constar lo siguiente: 'Tras la visita efectuada en las instalaciones de Rhodia (22/04/2008), los trabajos consisten en la eliminación del calorifugado de amianto que se encuentra en varias tuberías verticales en mal estado; al encontrarse dicho calorifugado desprovisto de su venda de fijación; estando el amianto friable totalmente suelto fecha'.

En el presupuesto elaborado por la empresa Ferrolezama de fecha 4/11/2008 para el desamiantado de tuberías calorifugadas en las máquinas de autoclave de las instalaciones de Rhodia Iberia, se puede leer lo siguiente: 'el desamiantado se realizará sobre las tuberías cubiertas de chapa metálica, en autoclaves e intercambiadores, y tubería calorifugada con amianto friable, instalada horizontalmente a lo largo de la Sala de Colada'.

En fecha 7/01/2009 la empresa Ferrolezama realizó un nuevo presupuesto para la realización del desamiantado de las tuberías calorifugadas en las máquinas de autoclave de las instalaciones de Rhodia Iberia en el que se señala lo siguiente: 'el desamiantado se realizará sobre las tuberías cubiertas de chapa metálica, en autoclaves e intercambiadores, y tubería calorifugada con amianto friable, instalada horizontalmente a lo largo de la Sala de Colada' (acta de infracción, folios 568 a 906).

CUARTO.- En el informe del perito Sr. Bruno , Ingeniero Industrial, emitido en septiembre de 2008 se hace mención de la presencia de amianto como aislante térmico en las autoclaves de colada (acta de infracción, folios 568 a 906).

QUINTO.- En la visita realizada a las instalaciones de la empresa demandante por el Inspector de Trabajo y la Médico del Centre de Seguretat i Salut Laboral del Departament de Treball, en fecha 21/01/2009, observaron que las tuberías que salen de las autoclaves en la nave 'colada 1', en la que prestaba servicios el Sr. Severino , que se hallaban revestidas de amianto se hallaban en avanzado estado de deterioro. En el transcurso de dichas visitas la directora de la fábrica reconoció que dichas tuberías estaban revestidas de amianto.

En los años 2006 y 2007 no consta que se realizaran reconocimientos médicos por parte de Rhodia Iberia SL al Sr. Severino (Informe del Centre de Seguretat i Salut Laboral obrante en el expediente administrativo y acta de infracción, folios 568 a 906).

SEXTO.- Desde junio de 2007, MC Prevención ha realizado anualmente en la empresa demandante muestreos de fibras de amianto en aire en zonas con presencia de instalaciones con revestimiento de amianto que aún permanecen en uso, sin que en ninguno de los muestreos realizados se detectase la presencia de fibras de amianto en concentraciones superiores a los límites de detección del método analítico que es entre 10 y 20 veces inferior al valor límite de exposición laboral reglamentariamente establecido (pericial del Sr. Hugo , folios 533 a 542).

SÉPTIMO.- Mediante sendos informes del Centre de Seguretat i Salut Laboral del Departament de Treball de fechas 17 de septiembre de 1996 y 20 de febrero de 1998, relativos a la empresa NYLSTAR, SA., ya se detectaron revestimientos de amianto en tuberías, reactores de polimerización y calderas de fluido térmico, concluyendo que le era de aplicación a la empresa la Orden de 7 de enero de 1987, por la que se establecían normas complementarias del Reglamento sobre trabajo con riesgo de amianto. En dichos informes se establecen recomendaciones en orden a la protección de los trabajadores que puedan estar expuestos a dicho riesgo.

En el Registro Estatal de Emisiones y Fuentes contaminantes figura la empresa NYLSTAR, SA., que, entre otros residuos peligrosos consta 'materiales de aislamiento que contienen amianto' y 'materiales de construcción que contienen amianto' (Hecho Probado Tercero de la Sentencia de 28/12/2010 del Juzgado de lo Social nº 3 de Girona , no modificado en suplicación, folios 307 a 331).

OCTAVO.- La empresa demandada, en el proceso de producción, no utiliza el amianto como producto acabado, ni como materia prima o auxiliar, ni como producto intermedio, ni subproducto.

En los años 2007 y 2010 se han llevado a cabo dos actuaciones en la empresa demandada de retirada de amianto de forma paulatina (Hecho Probado Cuarto de la Sentencia de 28/12/2010 del Juzgado de lo Social nº 3 de Girona , no modificado en suplicación, folios 307 a 331).

NOVENO.- El trabajador Severino ha tenido los siguientes procesos de incapacidad temporal, todos ellos derivados de enfermedad común: desde 2 de mayo hasta 11 de mayo de 2004, en que fue dado de alta médica por mejoría que permite el trabajo habitual; desde 9 de noviembre de 2004 hasta 8 de febrero de 2005, en que fue dado de alta médica por mejoría que permite el trabajo habitual y desde 19 de noviembre de 2007 hasta su fallecimiento en 26 de marzo de 2008 (Hecho Probado Sexto de la Sentencia de 28/12/2010 del Juzgado de lo Social nº 3 de Girona , no modificado en suplicación, folios 307 a 331).

DÉCIMO.- Instada solicitud de incapacidad permanente por el trabajador Severino en enero de 2008, fue reconocido por el ICAM en fecha 15 de enero de 2008, que emitió dictamen en el que constan como antecedentes: 'Tabaquismo. Ex fumador 04/2007. Patología relacionada amb amiant des de 1998-1999' y se establece el siguiente diagnóstico: 'Carcinoma de pulmó cel.lula no petita estadio IIIB. Tractat amb quimioterapia. Asbestosis pleural sota controls'. El dictamen fija como contingencia determinante la de enfermedad profesional.

Por resolución de la Dirección provincial del INSS de 4 de agosto de 2008 y en base al mismo diagnóstico establecido por el ICAM y por la misma contingencia de enfermedad profesional, se declaró que las lesiones del trabajador Severino eran tributarias de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, con derecho a percibir una pensión anual de 33.383,14 euros y con efectos económicos de 15 de enero de 2008, siendo responsable de su pago Mutual Midat Cyclops.

Interpuesta reclamación previa en fecha 9 de septiembre de 2008 por la Mutua, se dictó en fecha 11 de noviembre de 2008 resolución de la Dirección Provincial del INSS en la que, desestimando la reclamación previa, se confirmaba la resolución anterior.

Interpuesta demanda por parte de la Mutual Midat Cyclops por la que se solicitaba la revocación de la citada resolución administrativa, el Juzgado de lo Social nº 3 de Girona por Sentencia nº 627/2010, de 28 de diciembre , confirmada por el TSJ de Catalunya, desestimó las pretensiones deducidas por la referida Mutua, confirmando la resolución del INSS (Hechos Probados séptimo a Noveno y Fallo de la Sentencia de 28/12/2010 del Juzgado de lo Social nº 3 de Girona , no modificados en suplicación, folios 307 a 331).

DECIMOPRIMERO.- El trabajador Severino ha sido fumador hasta abril de 2007. En 1998-1999 se le detecta asbestosis pleural, siguiendo desde entonces controles en el Hospital de Blanes. En abril de 2004 es diagnosticado de derrame pleural izquierdo, comprobándose posteriormente la existencia de placas de asbestosis. En abril de 2007 es diagnosticado de cáncer de pulmón de células no pequeñas (subtipo sarcomatoide) en estadio IIIB, iniciando tratamiento con quimioterapia y radioterapia, con tumor de pleura de origen pulmonar, falleciendo en marzo de 2008 (Hecho Probado Décimo de la Sentencia de 28/12/2010 del Juzgado de lo Social nº 3 de Girona , no modificado en suplicación, folios 307 a 331).

DECIMOSEGUNDO.- Remitida por Inspección de Trabajo y Seguridad Social propuesta de recargo de prestaciones económicas del 50% a la Dirección Provincial de Girona del Instituto Nacional de la Seguridad Social, la misma resolvió con fecha 22/08/2012 declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en la enfermedad profesional, así como un recargo del 50 % en todas las prestaciones derivadas del mismo con cargo a la empresa (expediente administrativo obrante en CD-Rom incorporado a las actuaciones).

DECIMOTERCERO.- Por la parte actora se interpuso reclamación previa contra la citada resolución, que fue desestimado en fecha 6/11/2012 (expediente administrativo obrante en CD-Rom incorporado a las actuaciones).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora RHODIA IBERIA, S.L. (actualmente denominada SOLVAY SOLUTIONS ESPAÑA, S.L.), que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte codemandada Dª Inocencia impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La empresa demandante recurre la sentencia del Juzgado de lo Social, confirmatoria del recargo de prestaciones impuesto a la hoy recurrente en sede administrativa. El recurso de suplicación, impugnado por la defensa de la viuda del trabajador, tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados y el examen del Derecho aplicado en dicha resolución.

SEGUNDO.-Al correcto amparo del apdo. b) del art. 193 LRJS , se pide en el primer motivo, de revisión fáctica, la modificación de los HP 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la sentencia recurrida.

Con carácter previo se ha de recordar que la suplicación no constituye una segunda instancia ni una apelación que permita una revisión «ex» novo de las pruebas practicadas en el juicio sino, además y principalmente, que cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el juzgador «a quo» no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los «elementos de convicción» -concepto más amplio que el de medios de prueba aportados a los autos- el art. 97.2 LRJS le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Dicho lo cual la Sala ha de rechazar todas las modificaciones propuestas en el recurso. Respecto del HP 1º el redactado original recoge de manera suficiente la sucesión de empresas existente, sin que el redactado alternativo propuesto altere el primitivo de forma sustancial, encontrando además el ordinal pleno sustento en el HP 1º de la sentencia de 28-12-2010 del Juzgado de lo Social nº 3 de Girona , confirmada en su día por esta Sala. Tampoco es admisible la revisión del HP 2º, pues existen diversos medios de prueba que dan sustento al extremo fáctico cuestionado, y en caso de contradicción entre ellos debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes. Y por esta misma razón decae también la pretensión novatoria del HP 4º, pues se intenta sustituir la valoración objetiva e imparcial del Juez por la interesada y parcial de la parte recurrente, que con fundamento en un determinado medio probatorio, ya valorado por el juzgador, intenta establecer los hechos en términos que le resultan favorables, con postergación de aquellos informes que no le resultan favorables, también valorados por dicho juzgador. Ello no es causa que permita la revisión de los hechos probados en este extraordinario recurso de suplicación, pues en el proceso laboral la valoración de la prueba practicada incumbe, en exclusiva, al juzgador de instancia, conforme a lo dispuesto por el citado artículo 97.2 de la LRJS , y sólo en el caso de que la prueba documental o pericial que fundamenta el motivo acredite la existencia de un manifiesto error, patente e indubitado en esa valoración, lo que aquí no acontece (pues no acredita tal error una distinta valoración interesada de la prueba practicada), puede tener lugar, conforme a reiterada jurisprudencia de innecesaria cita, la revisión de los hechos probados. Tampoco prospera la revisión del HP 5º, pues se ampara en el mismo documento -informe de la visita inspectora- que tuvo en cuenta el Juez 'a quo' para establecer los hechos contenidos en el ordinal cuestionado, siendo doctrina judicial y jurisprudencial reiteradas la de que no puede invocarse, para demostrar el error del juzgador, la misma documentación de la que aquél extrajo sus conclusiones reflejadas en hechos probados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 diciembre 1962 [RJ 19624545 ], 11 marzo 1963 [RJ 1963 1549 ] y 14 marzo 1973 , y doctrina en suplicación del extinguido TCT 15 diciembre 1988 y 7 marzo 1989 , y de esta Sala ahora interviniente en múltiples sentencias). Finalmente, se rechaza también la adición pedida para el HP 6º, pues el informe de seguridad en que se apoya en la revisión no puede por sí solo superar la apreciación en conjunto de la prueba realizada por el Juez de lo Social, máxime cuando los resultados que ofrece el referido informe quedan cuestionados o desvirtuados tanto por los informes del Centre de Seguretat i Salut Laboral del Departament de Treball, aludidos en el inatacado HP 7º, como por la circunstancia objetiva de que en 1998-1999 se detecta al trabajador una asbestosis pleural (v. HP 11º), siendo público y notorio que ésta es una enfermedad respiratoria producida por la inhalación de fibras de asbesto (amianto).

TERCERO.-En sede de censura jurídica se acusa en el primer motivo, al correcto amparo del apdo. c) del art. 193 LRJS , infracción por incorrecta aplicación del art. 123.1º LGSS y de la doctrina jurisprudencial contenida en la SSTS de 18-7-2011 y 28 de octubre de 2014 .

El motivo no prospera. Partimos de una sucesión de empresa que se opera por mor de la fusión por absorción de Rhodia (empresa absorbente) con Polimer (empresa absorbida). Según el recurso, cuando tiene lugar tal sucesión empresarial el trabajador Sr. Severino ya se encontraba en situación de jubilación parcial durante un 25% de su jornada, de modo que, en síntesis, se considera que no cabe transferir la responsabilidad que comporta el recargo de prestaciones por la vía de la sucesión de empresas.

La fusión es un procedimiento jurídico por el que dos o más sociedades agrupan sus patrimonios y sus socios en una sociedad única, previa disolución de todas las sociedades que se fusionan (creando una nueva) o de todas menos una (que absorbe a las restantes. En el caso de autos estamos ante una fusión por absorción, por el que una sociedad preexistente absorbe el patrimonio y los socios de otra sociedad que se disuelve previamente. Ello supone que el patrimonio (activo y pasivo) de la sociedad disuelta se transmite de modo universal a la sociedad absorbente, adquiriendo esta última el activo y el pasivo de la sociedad absorbida. En cuanto a los aspectos laborales y de relaciones con los trabajadores, el artículo 44 del ET establece que el cambio de la titularidad de la empresa no extingue por sí mismo las relaciones laborales de los empleados afectados, el nuevo empresario se subroga en los derechos y obligaciones laborales del anterior. Después de la fusión, los trabajadores de la sociedad absorbida se transfieren a la absorbente, conservando dichos trabajadores todos los derechos de los que disfrutaban en la anterior empresa.

El art. 19.1.a) de la Directiva 78/855 establece que [«1. La fusión produce ipso iure y simultáneamente los siguientes efectos: a) la transmisión universal, tanto entre la sociedad absorbida y la sociedad absorbente como con respecto a terceros, de la totalidad del patrimonio activo y pasivo de la sociedad absorbida a la absorbente»]. Si no se transmitiera a la sociedad absorbente la responsabilidad por infracciones, como elemento del patrimonio pasivo de la sociedad absorbida, dicha responsabilidad se extinguiría ( STJUE de 05/Marzo/2015 [Asunto C-343/13 ]). Dice también esta sentencia, recogida en la reciente STS (Pleno) de 23-3-2015 , que esa extinción contradice la propia naturaleza de una fusión por absorción, como se define en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 78/855 » [ap. 28]; y que c).- Que esta conclusión no perjudica los intereses de los accionistas de la sociedad absorbente, puesto que los mismos «pueden quedar protegidos, en particular, mediante la inclusión de una cláusula de declaraciones y garantías en el acuerdo de fusión. Además, nada impide a la sociedad absorbente ordenar la realización de una auditoría pormenorizada de la situación económica y jurídica de la sociedad que pretende absorber para obtener... una visión más completa de las obligaciones de la citada sociedad» [ap. 34].

El TS, en esta reciente sentencia que modifica su doctrina anterior, partiendo de la naturaleza compleja del recargo, viene a concluir que '(...) el tema de la sucesión empresarial tiene respuesta concreta en el art. 127.2 LGSS , al señalar que «en los casos de sucesión ... el adquirente responderá solidariamente con el anterior o sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión'. Sigue diciendo el alto tribunal que '(...)este último precepto -art. 127.2- se refiere específicamente a las «prestaciones» y no al «recargo de prestaciones», pero de todas formas la ausencia de precepto específico que regule la suerte correspondiente al recargo en los supuestos de transmisión de empresas, comporta una laguna legal -en el ámbito de la Seguridad Social-: a) que por fuerza ha de colmarse y razonablemente ha de hacerse -de ser factible- con la normativa específica de este campo jurídico y no con preceptos propios de otros ámbitos, cuales el mercantil o laboral; y b) que el principio de primacía del Derecho Comunitario -lo veremos luego con más detalle- obliga a interpretar el Derecho nacional atendiendo al significado «que mejor se ajuste» a la finalidad de la Directiva que trate la materia [así, aparte de las que posteriormente citaremos, la STJCE 04/Julio/06, Asunto Adeneler ], lo que determina la necesaria aplicación de la Ley nacional, pero interpretada a la luz de la norma comunitaria, y ello nos lleva a excluir una interpretación extensiva o analógica de la intransmisibilidad inter vivos que establece el referido art. 123.2 [opuesta a esa doctrina comunitaria], para alcanzar también a los supuestos de sucesión empresarial, y más bien atendamos a una aplicación -igualmente analógica o extensiva- del art. 127.2 LGSS , en tanto que esta solución se nos presenta ajustada al principio pro communitate [después referiremos la STJUE 05/Marzo/2015 , de decisiva importancia sobre la materia de que tratamos] y en todo caso la más adecuada para tutelar los intereses en juego'.

En cuando al significado del art. 127.2 LGSS respecto a qué haya de entenderse por la expresión «causadas» que el precepto utiliza, la STS que comentamos señala que '(...) no debe interpretarse en un sentido formal y alusivo a las prestaciones [recargo] «reconocidas» [impuesto] con anterioridad a la subrogación, sino al material de «generadas», habida cuenta de que esta conclusión no sólo es la que abona la propia terminología empleada [en todo mandato legislativo ha de presumirse la utilización adecuada de los términos], sino que es la interpretación más razonable cuando de su aplicación al recargo se trata, por cuanto habría de aplicarse a las enfermedades profesionales, y algunas de ellas son tan insidiosas y de manifestación tan tardía como la de autos [asbestosis; o silicosis], por lo que con cualquier otra interpretación se produciría una desprotección para el perjudicado que resultaría difícilmente justificable en términos de política legislativa. De manera que -concluimos- el referido mandato del art. 127.2 LGSS no sólo ha de comprender los recargos de prestaciones que ya se hubiesen reconocido antes de la sucesión [algo obvio], sino que igualmente ha de alcanzar a los que -por estar en curso de generación el daño atribuible a la infracción de la medida de seguridad- se hallasen «in fieri» a la fecha de cambio empresarial.

CUARTO.-Los hechos probados, de los que se partir para el análisis de la censura jurídica, demuestran la absoluta conexión entre las empresas involucradas en las presentes actuaciones y la consiguiente falta de ajenidad de la demandante hoy recurrente respecto de los problemas derivados del incumplimiento preventivo en relación con el amianto y por lo tanto respecto de la lamentable enfermedad profesional que determinó el fallecimiento del trabajador. Constan además informes técnicos demostrativos de la existencia de amianto en la empresa de procedencia del trabajador, Nylstar SA, respecto de la cual se dice que le era de aplicación la Orden de 7-1-1987, por la que se establecen normas complementarias del Reglamento sobre trabajo con riesgo de amianto, figurando tal empresa en el Registro Estatal de Emisiones y Fuentes contaminantes, la cual, entre otros residuos peligrosos constan materiales de aislamiento que contienen amianto y materiales de construcción que contienen amianto (v. HP 7º). Por ello mal puede considerarse ignorante a la empresa hoy recurrente de toda la problemática que en torno a ese material se planteó en la empresa de origen, más tarde transformada y finalmente absorbida por aquella.

Circunstancias las referidas que justifican que el recargo de prestaciones de Seguridad Social fijado por el fallecimiento del Sr. Severino se considere razonablemente impuesto por el INSS a la empresa recurrente.

QUINTO.-Lo dicho hasta el momento determina que el siguiente motivo, articulado de manera subsidiaria del anterior, no pueda tener favorable acogida, pues no es en el caso atendible, a efectos exoneradores del recargo, el argumento de que con anterioridad a la fusión la empresa recurrente no era empleadora del trabajador más tarde fallecido. Tampoco son atendibles los argumentos basados en hechos que no figuran en el 'factum' de la sentencia recurrida, siendo por otra parte cosa juzgada positiva, con efecto vinculante en este proceso, lo resuelto en la sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 3 de Girona, confirmada por esta Sala, que avalaba la resolución del INSS de 4-8-2008 que declaró al trabajador en situación de IPA derivada de contingencia profesional, por patologías relacionadas con el amianto.

SEXTO.-Con respecto a la última petición subsidiaria, a través de la cual la recurrente solicita la reducción del recargo al 30%, cabe decir, como se encarga de recordar la sentencia de esta Sala de 19 de enero de 2012 , que se remite a lo manifestado en la de 21 de enero de 2009, que la configuración normativa del recargo '(...) supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de Instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador...'.

En el presente caso no puede la Sala objetar los extensos y atinados argumentos utilizados por el Juez 'a quo', en el FJ 5º de su sentencia, para resolver el mantenimiento del recargo en el porcentaje máximo, pues a tenor del inalterado relato histórico de tal resolución se desprende que, después la cesión de activos en 2003, persistió el incumplimiento de normas de seguridad laboral en relación con el amianto, con gravísimas consecuencias para la salud del trabajador, sin que conste que se arbitraran medidas protectoras adecuadas de carácter colectivo, ni que se facilitaran al operario medios de protección mínimamente eficaces y seguros para evitar los perniciosos efectos derivados de la presencia del amianto en el centro de trabajo, como tampoco consta que en los dos años anteriores a la declaración de IPA (2006 y 2007) le fueran realizados los preceptivos reconocimientos médicos al trabajador, todo lo cual determina la confirmación del porcentaje máximo de recargo.

SÉPTIMO.-La desestimación del recurso interpuesto, al no gozar la empresa recurrente del beneficio de justicia gratuita, conlleva la pérdida del depósito que efectuó para poder recurrir. Habiéndose impugnado el recurso de la empresa, la desestimación del mismo conlleva aparejada, de acuerdo con lo que dispone el artículo 235 LRJS , la condena al pago de los honorarios del letrado impugnante de su recurso, que prudentemente fijamos en la suma de 800 euros.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa Rhodia Iberia SL, (actualmente denominada Solvay Solutions España, SL) frente a la Sentencia dictada, en fecha 8 de julio de 2014, por el Juzgado de lo Social nº 1 de Girona en los autos nº 35/2013, seguidos a instancia de la mencionada empresa, ahora recurrente, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Dª Inocencia (viuda del trabajador D. Severino ) y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Disponemos la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal cuando la presente Sentencia sea firme, y condenamos a la recurrente a abonar al Letrado de la Sra. Inocencia impugnante de su recurso la cantidad de 800 euros en concepto de honorarios.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.